臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1463,20200818,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1463號
上 訴 人
即 被 告 王裘雯


選任辯護人 陳嘉文律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2680號中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26705號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王裘雯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣與施用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別為下列之行為：㈠王裘雯於民國108年9月17日凌晨3時前某不詳時點，持用附表編號1所示之行動電話，以通訊軟體「FACETIME」與高志成聯絡推銷第二級毒品甲基安非他命，一錢價格為新臺幣（下同）5,000元，高志成應允購買後，王裘雯於108年9月17日凌晨3時許，在臺中市○○區○○○路0段000號之「挪威森林汽車旅館」外，交付一錢第二級毒品甲基安非他命與高志成，並向高志成收取價金5,000元，而販賣第二級毒品予高志成，並完成交易。

㈡警方於108年9月17日晚間9時40分許，在臺中市○○區○○路000號查獲高志成涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌（高志成所涉販賣第二級毒品罪嫌，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第26470號、108年度毒偵字第3413號提起公訴，並由法院審理中），高志成供出所販賣之第二級毒品甲基安非他命購自王裘雯，並配合警方查緝毒品來源，遂於翌日（即18日）晚間、19日凌晨，分別透過「FACETIME」、「LINE」等通訊軟體與王裘雯所持用如附表編號1、2所示之行動電話聯繫，表示欲以5,000元購買一錢第二級毒品甲基安非他命，王裘雯應允後，於同日凌晨4時10分，駕車攜帶如附表編號3所示之甲基安非他命3包抵達臺中市○○區○○路0段000○0號，欲依約交付一錢第二級毒品甲基安非他命予高志成時，為警當場逮捕而販賣第二級毒品未遂，警方對王裘雯及所駕駛車輛附帶搜索後，扣得如附表所示之物。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報告該署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決可資參照）。

再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。

經查，本件被告之辯護人雖主張證人高志成於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，惟證人高志成經本院於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之證述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；

另不符部分，本院斟酌其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再製作警詢筆錄，且其於警詢時之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，而該證述除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，所為之證述較為具體明確，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人高志成於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，上開證人於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其於警詢之證言例外具有證據能力。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期其有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年臺上字第405號判決可資參照）。

本件證人高志成於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌前開證人於偵查中係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，有該證人結文在卷可參，並無不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於審理時均未提出、主張上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，從而，上開證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。

三、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。

四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，應具有證據能力。

五、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，且被告於檢察官偵查中訊問及原審審理中均有辯護人在場，是被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；

又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，且施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。

是本案警詢筆錄上關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告王裘雯（下稱被告）於本院審理中矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：並沒有販賣毒品給高志成，108年9月17日當天是基於轉讓禁藥之犯意，交付毒品甲基安非他命給高志成，另同年9月19日經警查獲之甲基安非他命3包並非我所有或持有云云。

經查：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵卷第324至325頁、329至331、原審卷第177頁），且被告於警詢中供稱：「（在挪威森林旅館，也就是聲押書寫的這次時、地，你有販賣甲基安非他命給高志成？）有。

我有給他甲基安非他命並且收到5000元」、「（在你被查獲108年9月19日凌晨4點10分，在臺中市○○區○○路0段000○0號前，你有要販賣甲基安非他命給高志成？）我承認，但我沒有賣到，我毒品還沒有給高志成就被抓了。

我當天想說如果高志成要的話，就拿一點甲基安非他命給高志成，本來打算要收錢，但是還沒有給毒品，還沒有收到錢就被抓了。

車內的甲基安非他命都是我的，也是我開車去的，扣案的甲基安非他命是放在副駕駛座及駕駛座的包包內」、……「（上揭2次分別涉嫌販賣第二級毒品既遂及未遂罪，是否認罪？）認罪」、「（你在警察局稱你是5000元原價賣出，沒有意圖營利的意思，這樣不算販賣毒品，你為何為認罪之表示？）我承認我有意圖販賣的意思，但是我會稍微給買家不足量的毒品來賺點差價，上述我所認罪既遂及未遂罪都是這樣的情形」等語（見偵卷第329、330頁）；

復於原審審理中供稱：「（你之前陳述都反反覆覆，一下子承認，一下子否認，在本院時也是如此，現在和你確認，到底是承認或是否認犯罪？）我承認犯罪」、「（為何曾經有否認過？）因為我一直以為說不是現行犯就不算是。

後來我在羈押期間有思考過，知道自己錯了，請法官從輕量刑，我現在是認罪的」等語，並就上開犯罪事實欄一㈠、㈡之犯罪事實均表示承認犯罪（見原審卷第175至177頁），且於本院提出上訴理由狀亦為認罪之表示（見本院卷第35至43頁）。

㈡又證人高志成於108年9月18日警詢中證稱：「（你的販賣及吸食持有之毒品來源為何人？）是我一個姐姐的前夫及他現在的女朋友共同販賣給我的」、「（他們於何時、何地販賣多少安非他命給你？）他們約在108年9月17日凌晨3時許，是由藥頭的女朋友送貨來給我的，我以新臺幣5000元跟他購買了安非他命1包3.5公克，當時他主動問我要不要購買安非他命，後來我就跟他買，交易地點在挪威森林汽車旅館（台中市○○區○○○路0段000號）前，由嫂子駕車前來，到達後我上車跟他完成交易」等語（見偵查卷第78頁）；

復於108年9月19日警詢中證稱：「（你今日因何事至本隊製作警詢筆錄？）我配合警方執行誘捕偵查查緝我的安非他命來源上手，所以製作警詢筆錄」、「（警方於108年9月19日4時10分，在台中市○○區○○路0段000○0號前，經你配合本專案小隊執行誘捕偵查所查獲之古必錦、王裘雯，你現場指認後是否就是前來販毒予你之藥頭？）正確」、「（警方翻拍你手機內LINE與『嫂子』之對話，是否就是你與王裘雯聯繫交易安非他命之對話？）正確」、「（警方翻拍你手機FACETIME與帳號[email protected]對話通聯是否為你與王裘雯聯繫交易安非他命對話？）正確」、「（警方之錄音譯文是否為你與王裘雯之連線交易安非他命對話？）正確」、「（錄音譯文作何函義？）是我要向他購買安非他命內容，裡面有說到上次我向他們購買安非他命1錢是以新臺幣5000元購買」、「（你今天配合執行誘捕偵查，欲向古必錦、王裘雯購買多少安非他命？）我今天要跟他購買安非他命1錢3.5公克，以新臺幣5000元購買」、「（你上述是否為你自由意識下所陳述？）是的」等語（見偵卷第82、83頁）；

嗣於偵查中具結證稱：「（108年9月19日凌晨4點10分，在臺中市○○區○○路0段000○0號，警方查獲的古必錦、王裘雯，就是你的甲基安非他命的上游？）是。

是我配合警方傳訊假裝要跟他們購買毒品而查獲的，我用facetime傳訊給王裘雯說，我要再買一錢，一樣是5000元，王裘雯當時是說：對，就跟上次一樣，其他的見面再說。

所以我昨天都是跟王裘雯聯絡，沒有跟古必錦聯絡，後來他們2個人帶毒品到現場，是王裘雯開車，古必錦在車上的副駕駛座，他們開車到現場，我跟警方說就是那一輛車，警方就上前逮捕他們」、「（你之前也有跟他們買過甲基安非他命？）有，最後一次有交易成功的，是在108年9月17日凌晨3點，在臺中市○○區○○○路0段000號挪威森林汽車旅館外面。

之前他們都是以6000元價格賣給我一錢的甲基安非他命，但是王裘雯當天也是用facetime先跟我聯絡，但是跟我說一錢賣我5000元，問我要不要，我說好，這天我也是跟王裘雯聯絡，後來開車送毒品來給我的，並且收錢也是王裘雯，這天古必錦沒有一起來。

我這天有拿到一錢的甲基安非他命，也有給王裘雯5000元，沒有賒帳，我買到也是真的甲基安非他命」等語（見偵卷第261、262頁）；

且有附表編號1所示行動電話通話紀錄翻拍照片4張、附表編號2所示行動電話「LINE」對話紀錄翻拍照片3張、高志成所持用行動電話「LINE」對話紀錄翻拍照片9張、現場照片4張在卷可稽（見偵卷第85頁、第89至92頁、第96至107頁、第169至171頁），又被告經查獲扣案如附表編號3所示之透明結晶3包經檢驗後，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院108年10月1日草療鑑字第1080900335號鑑驗書1紙附卷可參（見偵卷第377頁）。

參以本件就犯罪事實一㈡之誘捕過程關於被告與高志成通訊錄影經本院勘驗結果顯示：⑴高志成於108年9月18日晚間11時17分許起向被告告以：「嫂子，你在哪裡」、「那你人在臺中嗎」等語後，被告回以：「你沒有了喔」、「我先忙一下事情，我等一下再撥」、「等一下喔，那我大概一個小時跟你講」、「我等一下過去啊」、「一個小時左右」等語；

⑵高志成復於108年9月19日凌晨1時55分許向被告告以：「嫂子，阿是跟上次一樣5000嗎」、「我說還是一樣一錢是5000嗎」等語，被告回以：「你說什麼」等語，高志成回以：「我說還是一樣一錢是5000嗎」等語；

被告再回以：「對阿，我就說我給你這樣子阿」、「我見面再跟你講」等語，高志成回以「好」等語；

⑶被告復於108年9月19日凌晨3時2分許向高志成告以：「我出發了啦，我出發了」等語，高志成回以：「好好」等語；

⑷被告又於108年9月19日凌晨4時7分許向高志成告以「我到了喔，下來」，高志成回以：「好好」等語，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第120至128頁），而被告對該通訊錄影內容係其與高志成之對話內容亦不爭執（見106年度偵字第972號偵查卷第14頁）。

依上開通訊錄影對話內容，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊錄影對話內容，雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人高志成於警詢、偵查中均證述有向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，並參酌上開通訊對話之內容，足徵證人高志成證述確與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。

是被告確於上開時、地販賣甲基安非他命予高志成至明。

㈢至證人高志成於本院審理中雖翻異前詞改證稱：「（你先前在警方調查筆錄裡面說王裘雯在9月17日有跟你交易毒品，這部分是什麼時候發生的？）是沒有交易毒品，是她拿毒品給我用」、「（你說她沒有賣毒品給你？）是」、「（她只有給你毒品而已？）對」、「（你沒有給她錢？）沒有」云云（見本院卷179、180頁），而否認其於警詢及偵查中指證被告販賣毒品甲基安非他命內容之真實性。

然查，證人高志成上開證詞，與其於偵查中具結證述內容相悖，且證人高志成經本院審判長訊問證稱：「（所提示偵查卷第262頁是在108年9月19日下午3時38分在臺中地檢署檢察官訊問你的陳述內容，你當時告訴檢察官，108年9月17日凌晨3點在臺中市挪威森林汽車旅館外面當時如何交易的情節，你說這一天有拿到1錢的甲基安非他命，也是給王裘雯5000元，沒有賒帳，買到也是真的甲基安非他命，對此你有什麼意見？這是你講的話，對嗎？）是他拿給我，可是他沒有跟我拿錢」、……「（當時你是不是這麼對檢察官講？）對，可是是警察要我這麼說，可是事實上是王裘雯，確實是她拿毒品給我，沒有錯，可是她並沒有跟我收錢，是因為警察要我交出毒品的來源，我才會這麼講的」云云（見本院卷第182頁），惟被告於本院審理中對其於108年9月17日交付一錢之毒品甲基安非他命予高志成，並收取高志成交付之5000元等情並不爭執（見本院卷第172頁），參以證人高志成於警詢、偵查中均證稱於108年9月17日確有交付購買毒品之價金予被告，是證人高志成於本院審理中否認有拿錢給被告之證詞顯有疑義。

另證人高志成經本院審判長訊問證稱：「（那你現在告訴我們，你到底哪一次講的是實在話？到底如何？是你剛剛回答辯護人的是事實？還是之前告訴檢察官講的才是事實？）因為之前檢察官問的時候我沒有注意聽」云云（見本院卷第184頁），亦係故意迴避問題，顯見證人高志成於本院審理中之證述係閃爍之詞而有疑義；

況證人高志成於警詢中所述若係因警察要求其交出毒品來源而非出於任意性陳述，於檢察官偵訊時，已有充裕時間向檢察官說明警詢筆錄製作之情形及是否真實，何以偵查中之證詞仍與警詢中所述相同，是證人高志成於本院審理中之證述顯係避重就輕迴護被告之詞，洵無足採。

至證人古必錦於本院審理中雖證稱：108年9月19日與被告一起被查獲扣得之3包毒品甲基安非他命是我所有施用毒品所用等語（見本院卷第176頁），惟證人古必錦經查獲自警詢、偵查中均為相同之供述，且扣案如附表編號3之毒品甲基安非他命3包雖係證人古必錦所有，然查獲當日確係由被告攜往查獲地點欲交付而販賣予高志成之物，自難以該扣案之毒品3包非被告所有，即認被告並無上開販賣毒品甲基安非他命予高志成之事實，是證人古必錦於本院上開證述難憑為有利於被告之證據，附此敘明。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

衡以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，且近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告與高志成並非至親，亦無錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而渉犯販賣第二級毒品之必要，況被告於偵查中自承：我承認我有意圖販賣的意思，但是我會稍微給買家不足量的毒品來賺點差價等語（見偵卷第330頁），自堪信被告於上開時、地販賣甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。

四、綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，均無足採，其上開販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

五、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文；

增訂第35-1條條文；

除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，自公布後6個月施行。

其中第4條、第17條部分係自公布後6個月而於109年7月15日施行：⒈按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，新修正毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，修正後之刑度並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定處罰。

⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」

，就被告於偵查中及審理中之自白，即影響被告被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及「歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。

㈡又按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

故核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如犯罪事實欄一㈡所為，則係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告就犯罪事實欄一㈡所為，已著手販賣第二級毒品終而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」

業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。

又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；

至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要；

且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均屬之。

被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；

又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白；

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100年度台上字第698號、第3878號判決意旨等判決意旨參照）。

查被告對於本件販賣第二級毒品之犯行，於原審審理中原本否認犯行，嗣改以坦承認罪，上訴後再否認犯行，然其仍不失為於偵查中及原審審理中自白犯行，尚合於上開修正前之減刑規定要件，應就上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行減輕其刑，並就犯罪事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品未遂罪依法遞減之。

㈥又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

本案被告販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等犯行對社會造成重大危害，且被告早於100年間即因施用毒品行為經法院裁定觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告對於毒品流通散布市面對國人、社會造成之惡害甚為瞭然，卻仍為上開販賣第二級毒品既遂、未遂各1次之犯行，販賣對象均為高志成，各次販賣金額同為5,000元，依被告對毒品惡害之認知及各次販賣第二級毒品之犯罪情狀，被告所犯各罪經依前段規定減輕或遞減其刑後，法定最低刑度已分別降為有期徒刑3年6月、1年9月，經審酌後難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故無再行適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

六、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項等規定，並審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通，所為殊屬可責，而被告各次販賣毒品重量均為一錢，販賣金額皆為5,000元，販賣數量及金額非少，然僅販賣與高志成1人，範圍不廣，兼衡被告初於警詢時否認犯行、偵訊時坦承犯行、原審準備程序時改口否認犯行、審理時又坦認犯行，供述反覆，顯見其未能坦然面對自身犯行對公共秩序所造成之傷害，心存僥倖，難認知所悔悟之犯後態度，再考量被告學歷為國中肄業、職業為夜市攤販、經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑4年2月、2年2月，並定應執行之刑有期徒刑4年8月。

另說明沒收部分：㈠如「犯罪事實」欄一㈠所示毒品價金5,000元，業經被告向高志成全數收取，嗣繳回臺灣臺中地方檢察署扣押（見偵卷第353至354頁、查扣卷第9頁），此屬被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯該次罪刑項下宣告沒收。

㈡扣案如附表編號3所示之物為第二級毒品甲基安非他命，經敘明如上，此係被告如「犯罪事實」欄一㈡所示犯行中，未及交付予高志成之物（見原審卷第174至175頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所犯該次罪刑項下宣告沒收銷燬之。

至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知，併此敘明。

㈢扣案如附表編號1、2所示行動電話，均係被告所有，而編號1所示行動電話係被告持以撥打「FACETIME」與高志成聯繫，商談「犯罪事實」欄一㈠、㈡所示販賣毒品事宜；

編號2所示行動電話則用於接收高志成以「LINE」傳送，欲於「犯罪事實」欄一㈡所示時地購買第二級毒品甲基安非他命之訊息等情，業據被告於審理時自承無訛（見原審卷第174至175頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯相關罪刑項下宣告沒收。

應沒收之物再依刑法第40條之2第1項規定併執行之等情，且原審雖未及就毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項為新舊法比較，惟其已適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，核其認事、用法、量刑均無不當。

七、被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，為無理由，已如前述。另被告上訴雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑，另原審量刑過重，請求從輕量刑云云。

惟查：⑴被告上開販賣第二級毒品之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，已如前述；

⑵又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。

本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 廖 家 莉

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日


附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│物品名稱│數量│備                          註│
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│1   │行動電話│1支 │廠牌：APPLE                   │
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│2   │行動電話│1支 │廠牌：SONY，內含SIM卡1張      │
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│3   │第二級毒│3包 │含包裝袋3個，外觀均為透明結晶 │
│    │品甲基安│    │，驗前總毛重10.62公克，開拆1包│
│    │非他命  │    │鑑驗，該包驗餘淨重為3.2703公克│
└──┴────┴──┴───────────────┘