臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,聲再,106,20200828,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲再字第106號
再審聲請人
即受判決人 李乙凡


代 理 人 馬潤明律師
上列聲請人因違反森林法案件，對於本院108年度原上訴字第15號中華民國108年6月4日第二審確定判決(起訴案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2408號；
第一審案號：臺灣南投地方法院106年度原訴字第15號；
第三審案號：最高法院109年度台上字第1844號)，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請人即受判決人李乙凡(下稱聲請人)聲請意旨以：聲請人並無違反水土保持法第32條第1項及森林法第51條第1項之主觀犯意及客觀行為，此衡諸第一審判決及第二審本院108年原上訴字第15號刑事判決相關證人之說詞及相關證據，並有以下行政院農業委員會(下稱農委會)民國93及108年2函釋、社團法人臺中市土木技師公會109年6月4日鑑定報告書、水土保持技術規範第35條、最高法院幾則判決等新事實及新證據，應可綜合判斷，聲請人應受無罪或較輕之判決。

故本件應有刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之事由，茲就發現新事實新證據並呈理由如下：

(一)本件依水土保持技術規範第35條「致生水土流失」內容之新證據，足使聲請人應受輕於原判決所認罪名之判決：查原確定判決所憑國立屏東科技大學勘查紀錄以「1.開挖區共有3區外斜式平台，其檯面斜度大於25%及寬度大於30公尺、台壁高度大於1.5公尺，此顯有未依水土保持手冊建議之農地水土保持方法施作情事。

同時有關配合其作物栽培及經營管理之安全排水、農路系統及防災設備等，亦未有系統之規劃配置；

復以開挖區內台壁多有裸露，此不符合水土保持技術規範第46條規定。

2.……且開挖區上緣向下挖逾1.5公尺，已屬深開挖行為，同時挖掘面上原層幾無土壤，且多見岩層出露，使恢復自然植生覆蓋不易，顯已有不符合水土保持技術規範第5條規定。

……4.同時因未針對地表水進行坡地截排水系統或流末處理，致現地坡面下有逕流集中，且出現深度及寬度分別大於0.1公尺及0.5公尺之蝕溝，此意即有造成水土流失情事，不符合水土保持技術規範第82條及第90條規定……」云云，然1.判斷行為是否致生水土流失應具相當之因果關係：「違反水土保持規定是否致生水土流失之鑑定，雖非以土壤流失公式進行土壤流失量及水理計算為必要，然若以水土保持法施行細則第35條第1項第1至7款之情形及其他情事為有否『致生水土流失』之參考標準者，仍應依實際情形，就違反水土保持規定之行為與所生水土流失結果之具體狀況及其間因果關係詳予認定，方為適法。

原判決雖以證人梁宥崧(原名梁秉中)於第一審證述『因為現場有開挖及堆置土方的情況，排水紊亂有土石沖刷的情況，所以認定有致生水土流失的情形，當天有下雨，土石泥濘，如果下雨天就有土石崩落的情形，就符合致生水土流失的要件』等詞，輔以現場會勘紀錄所示『基地現場裸露，已致生水土流失』結論及會勘、蒐證相片，為其認定本件致生水土流失結果之論據。

然王耀輝既否認原判決所指水土流失結果係因本案之堆積土石犯行所致，而原判決憑以論斷之會勘結論及相片僅說明所認水土流失之結果，另水土保持技師梁宥崧於第一審以證人身分證述之見聞內容，復未就二者之因果關係說明其鑑定經過及結果，且未據原審就卷存聯合稽查會勘紀錄認定『現場道路往上囊底平台邊緣上土石堆積，並無適當退縮或防護，臨下邊坡坡度陡高差約有20公尺左右，回填土質鬆軟，遇水易沖蝕，有造成崩滑之虞』等情，進一步調查釐清，究明其認定致生水土流失之情形、原因及與堆積土石行為間之因果關係，並為必要之論斷及說明，非無調查職責未盡及判決理由欠備之違失。」

(最高法院106年度台上字第3181號刑事判決參照)。

「原判決以國立海洋大學河海工程學系鑑定結果為不利於乙○○、甲○○犯罪之證據，惟其鑑定結果謂：『於基礎開挖過程超越路權範圍，進行山壁之開挖，右側山壁確有明顯開鑿痕跡，開挖山壁造成水土流失乃不爭之事實』等語；

然系爭工程之基礎開挖過程是否超越路權，開挖山壁是否造成水土流失，與本件乙○○、甲○○共同占用系爭如原判決附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ土地，有何關連？能否以基礎工程開挖過程造成水土流失即謂嗣後占用其他系爭Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ土地，亦當然致生水土流失？原判決未深入究明，遽以該鑑定結果為論處乙○○、甲○○本件罪刑之證據，尚嫌率斷」(最高法院93年度台上字第6647號刑事判決參照)。

可知，依上開2判決意旨，行為人若有開挖山壁等違反水土保持規定之行為，該行為是否致生水土流失之判斷，鑑定人仍應依實際情形，就違反水土保持規定之行為與所生水土流失結果之具體狀況及其間因果關係詳予認定，合先敘明。

2.國立屏東科技大學之勘查紀錄及鑑定結論與上開2判決、水土保持技術規範第35條之新證據有違： (1)勘查紀錄並未詳細說明聲請人行為與致生水土流失間之因果關係：按水土保持技術規範第35條及水土保持技術規範第147條第4項第2款已詳列山坡地土壤流失之估算公式，惟國立屏東科技大學完全未將其係如何估算山坡地土壤流失載明於勘查紀錄，則該鑑定如何推出本件有「致生水土流失之結果」？聲請人與致生水土流失結果間有何因果關係？均未說明，其鑑定實不可信而與上開規範未合。

(2)0.1公尺及0.5公尺之蝕溝與致生水土流失間無關連：又國立屏東科技大學會勘紀錄提及「致現地坡面下側有逕流集中，出現深度及寬度分別0.1公尺及0.5公尺之蝕溝，此意即有造成水土流失情事」云云。

然依上開規定，土地之坡面會依不同程度的風化、沖蝕或崩塌等外力作用之影響，而呈顯不同程度之凹凸，其等高線則平直到不同振幅之波動狀，對邊坡穩定和土地利用有所影響，故尚不能以聲請人未作排水管理即認此有造成水土流失之情事；

況「蝕溝」是指地表受流水刻蝕程度還未達到「溪溝」的地表溝紋，程度又可分為四級，而會勘紀錄並未說明本案之蝕溝究為何級，0.1公尺及0.5公尺之蝕溝如何能致生水土流失？均未詳實說明，而逕認聲請人有造成水土流失情事，顯有缺失而違規範規定。

(3)本件縱有違水土保持法或技術規範若干規定，若無致生水土流失之結果，亦應屬行政罰範圍：次按水土保持法第33條第1項及第2項「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。

二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。

前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔」，是以，縱聲請人有違反水土保持技術規範，依上開規定亦應先命聲請人於規定期限內改正，若仍有違反再依行政處分處以罰鍰。

該鑑定結論卻逕謂聲請人有致生水土保持之結果，實屬率斷。

(二)農委會93年5月5日農授水保字第0931809413號函、108年1月10日農授水保字第1071858779號函就「致生土流失標準」之函釋與本件聲請人犯行及事實不符，應有輕於原判決罪名之事由：1.農委會93年5月5日農授水保字第0931809413號函：其就致生水土流失之認定：「說明二、山坡地開發、經營或使用行為涉及致生水土流失之認定如下：(一)學理：依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故尚無法由單一因子逕予決定其結果。

(二)實務：依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定『致生水土流失』之參考標準。」

可知，水土流失之影響因素有降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，非僅原判決所引屏科大鑑定內容有0.1公尺及0.5公尺之蝕溝，即論以致生水土流失之結果，然綜觀全卷，本件並未達需緊急處理規模之情事發生，故依上開函釋要件，聲請人之行為應屬未遂，而有輕於原判決之罪刑。

2.農委會108年1月10日農授水保字第1071858779號函：上開函令：「說明二、山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房舍、道路、橋粱、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為『致生水土流失』。」

依該函釋致生水土流失應有二要件：一為「導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害」，二為「影響生命財產安全或危害公共利益」，然本件亦無上述該二要件之情事，應與現行函釋之認定不符。

3.此參證人東勢林區管理處梨山工作站主任林志銓於105年11月3日105年度偵字第2408號，檢察官訊問時當庭證述稱：「 (被告佔用上述土地的情形有無致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形？)目前沒有辦法判斷。」

、「(被告於本案的行為有無釀成災害之情形？)目前沒有。」

是以，依上開農委會2函釋及輔以前述證人所述判斷，聲請人佔用上述土地的情形並無致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，且亦未釀成災害，聲請人之行為並未導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，亦未影響生命財產安全及公共利益，顯然與致生水土流失之要件不符而應受輕於院判決之罪名。

重要者，聲請人長年居住於緊鄰本案土地旁之○○村內，歷近30年之久，本案土地長久以來並無水土流失或釀災之情況，亦顯見本案並無「致生水土流失」之結果。

(三)本件有社團法人臺中市土木技師工會109年6月4日出具鑑定報告之新證據，認本案並無致生水土流失：再者，聲請人於109年6月3日向社團法人臺中市○○○○○○○○○○○○○○○○○段○00地號、第00-0地號與林務局林班地○○段第00地號交界處有無「致生水土流失」申請鑑定，鑑定分析及意見(參鑑定報告書第5頁至第9頁之九、以下)：「1.關於『致生水土流失』問題，法規內並未有明確定義到底是由何種嚴重的行為所構成(俗稱違法之構成要件)，以致早期多仰賴現場與會的專業技師或學者進行說明與分析，來判定是否有其行為。

然每位專業技師或學者其判斷的標準不一，容易造成個人的主觀因素來進行判定，故應有定性及定量標準為宜。

故水保局於最近兩年曾委託台灣省水保公會就『致生水土流失』問題，進行專案研究計畫，惟目前尚未完成公布。

本案法院僅採用屏東科技大學之勘查紀錄且尚非鑑定報告，基於刑法『謙抑原則』及『罪刑法定主義』，將行為人量刑8個月是否過重，本會鑑定人認為尚有討論空間，合先敘明。

2.過去法院見解主要參考主管機關函釋，例如107年度台上字第2680號判決則認為：「水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致生水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之『致生水土流失』，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之『逕流水流失』現象，後者則專指特定範圍內之『土壤流失』情形與數量。

判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即作為認定『致生水土流失』之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論。」

然施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，入罪門檻甚低，相當容易入罪，刑法之手段應顧及該行為是否構成『情節重大』為要件，而此『情節重大』屬於法律不確定性概念，宜有具體判斷標準為宜。

例如同樣屬於環境法之《水污染防治法》即有訂定『水污染防治法情節重大認定原則』可供判斷之依據。

是以，法律解釋不能僅採用文義解釋，而行政機關之函釋僅為定性描述，並無具體認定標準，故相當容易入罪。

3.基此，行政院農業委員會『研商水土保持管理相關議題』相關會議紀錄(107.12.06第5次會議)如下說明：案由：水土保持法所規定之『致生水土流失』認定標準案，提請討論。

決議：本會93年5月5日農授水保字第0931809413號及99年月28日農授水保字第0990184197號2函『致生水土流失』解釋，爰予停止適用。

『致生水土流失』認定涉及定性部分整合甲、乙兩案內容為『山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為致生水土流失。』

並依法制程序重作解釋。

前開認定係屬行政指導，僅為『致生水土流失』判斷參考，各級主管機關亦可透由鑑定或參考學者專家意見為具體事實認定；

倘未符合前開情形者，可參酌以未遂犯論。

另『致生水土流失』定量標準，涉及法制、實務及相關專業技術等，請水土保持局參考108年委託研究成果，再行研議。

有關107年8月2日臺灣高等檢察署與水土保持局共同舉辦『司法人員山坡地開發相法規交流座談會』臨時動議，建議將『致生水土流失』改為『加重結果犯』，即水土保持法第32條改採『抽象危險犯』，而第33條則採『具體危險犯』，將納入日後水土保持法修法之參考。

4.就上開會議紀錄主管機關以108年1月10日農授水保字第1071858779號函文，就水土保持法第32條、第33條及山坡地保育利用條例第35條稱『致生水土流失』之參考判斷標準，其判斷要旨為：『山坡度開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，進而影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為致生水土流失；

前開認定係屬行政指導，僅為致生水土流失判斷參考；

各級主管機關亦可透過鑑定或參考學者專家意見為具體事實認定』。

5.前述農委會93年5月5日農授水保字第0931809413號及99年12月28日農授水保字第0990184197號2函『致生水土流失』解釋，爰予停止適用。

前者主要將『致生水土流失』解釋要旨為：『山坡地開發、經營或使用行為涉及致生水土流失之認定如下：(一)學理：依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故尚無法由單一影響因子逕予決定其結果。

(二)實務：依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定致生水土流失之參考標準。

(三)鑑定：貴院審理是否致生水土流失案件，除參考起訴資料外，尚可邀請大專院校水土保持相關科系學者，或依技師法規定委託水土保持技師或相關專業技師(土木工程技師、水利工程技師及大地工程技師)公會，針對具體案情予以鑑定，以為客觀』。

6.後者函文將『致生水土流失』解釋要旨為：『水土保持法第32條第1項及第33條第3項所稱之致生水土流失，就學理而言，依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，其影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故目前尚無統一客觀之標準。

涉及致生水土流失之移送法辦，為各直轄市、縣（市）政府權責，本會93年5月5日農授水保字第0931809413號函所稱依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定致生水土流失之參考標準。

係就中央主管機關立場，協助各直轄市、縣（市）政府判斷移送與否之參考，其性質偏向行政程序法第165條之行政指導，不具法律上之強制力；

此外，水土保持法施行細則第35條之執行緊急處理，係主管機關之行政裁量，故來函所詢是否亦須達到需緊急處理規模者之程度，並以之作為研判有無致生水土流失之認定標準，本會認為，兩者確實存有程度上之關聯，但並非絕對之因果關係。

』7.是以，本會鑑定人參考主管機關於108年1月10日農授水保字第、1071858779號函文，就水土保持法第32條、第33條及山坡地保育利用條例第35條稱『致生水土流失』之參考判斷標準來檢視本案。

本案於事發當時至今(105年間)，比對後來107年7月18日、108年1月9日由林務局農林航空測量所所拍攝空照圖，以及鑑定人109年6月1日之會勘紀錄照片，經過多次豪大雨均未造成嚴重沖、崩塌、地滑、土石流等災害，且現場均無保全對象，進而影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益問題。

此可檢視空照圖現場林務局林班地(按:○○段第00地號)並無明顯地形地貌之改變狀況。

8.鑑定結論：⑴關於本案是否構成『致生水土流失』問題，鑑定人認為法規內並未有明確定義到底是由何種嚴重的行為所構成(稱違法之構成要件)，所侵害之法益為何？早期多仰賴專業技師或學者進說明與分析，來判定是否有其行為。

然每位專業技師或學者藉由自身專業所判斷其實標準均不一，容易造成個人的主觀因素來進行判定。

一般來說，刑法入罪門檻較高，行政罰違法門檻較低，故應訂定定性及定量標準作為判斷標準為宜。

例如同樣屬於環境法之《水污染防治法》即有訂定『水污染防治法情節重大認定原則』可供判斷。

故水保局於最近兩年曾委託台灣省水保公會就『致生水土流失』問題，進行專案研究計畫，惟目前尚未完成公布。

⑵就此，本會鑑定人參考主管機關於108年1月10日農授水保字第1071858779號函文，就水土保持法第32條、第33條及山坡地保育利用條例第35條稱『致生水土流失』之參考判斷標準；

分析本案經過多次豪大雨均未造成嚴重沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，且現場均無保全對象，進而影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益問題。

此可檢視空照圖現場林務局林班地(按：○○段第00地號)，並無明顯地形地貌之改變狀況。」

是故，上開臺中土木技師公會出具之鑑定報告，其鑑定方法、分析內容、意見依據均屬完整且嚴謹，此參原確定判決所憑國立屏東科技大學之內容簡略之鑑定意見，應較可採，而有應輕於原判決之罪名之事由。

(四)就林務局農林航空測量所於107年、108年本案○○段00地號空照圖之新證據，本案土地並無水土流失之情：關於上開臺中土木技師公會出具之鑑定報告書第10至13頁，林務局農林航空測量所於107年、108年所拍攝聲請人所有○○段00地號、00-0地號及本案○○段00地號交界處之空拍圖，與76年、91年、101年的空拍圖比對，其地貌並無明顯變化，益證本案○○段00地號土地未因聲請人之行為而造成水土流失至明。

(五)依最高法院96年度台上字第1498號刑事判決新證據，水土保持法應為森林法之特別法，本件應受輕於原判決之罪刑：又按原判決第2頁第6行略以「因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以犯森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自墾殖罪，處有期徒刑8月」云云，然「惟查：森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就『於他人森林或林地內』、『在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內』，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。

考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；

就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。

第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處」(最高法院96年度台上字第1498號刑事判決參照)。

故依上開判決意旨，森林法與水土保持法均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益。

水土保持法既為森林法之特別規定，依特別法優於普通法，其應優先適用水土保持法之規定論處。

惟第一審及原確定判決卻依想像競合犯關係，認聲請人觸犯森林法第51條第3項、第1項及水土保持法第32條之規定，從一重論聲請人以違反森林法罪論處，原確定判決未察，應有「特別法優先於普通法適用原則」審判之違法。

(六)聲請人主觀上並無違反水土保持法及森林法之犯意：原確定判決第4頁第5行末略以「可見上訴人應已知悉其有使用非登記為其所有即第00地號國有保安林地之部分土地，亦明暸上開申請補辦增編原住民保留地案件，因林班地(即第00地號土地)界線與其所有原住民保留地(即第00地號土地)之地界尚未經鑑界確認，而未經主管機關核可，縱令上訴人無法確認其所有第00地號原住民保留地，與毗連之第00地號土地之界址所在，亦可預見在本案上開土地界址尚未複丈鑑界確定前，如在上述土地界址不明處所擅自砍除、墾殖及使用，有可能發生非法占用第00地號國有保安林地之結果，據以認定上訴人確有本件被訴基於不確定故意，擅自墾殖及占用如原判決附圖一『新擴墾林地』所示國有保安林面積約0.228公頃土地之犯行，已詳述其所憑之證據及理由。」

云云，然參酌相關證據，聲請人應無違反水土保持法及森林法之主觀犯意，詳列如下：1.補增劃編原住民保留地之立法意旨：再查，行政院補辦增劃編原住民保留地實施計畫：「壹、計畫緣起一、沿革：台灣山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式。

惟自清朝同治11年(西元1872年)沈葆楨實施『開山撫番』後，始有漢人零星入山開墾，當時山地遼闊，尚不致影響各族群或部落之經濟活動。

及至日據時期(西元1895年至1945年)，總督府為開發山地資源，先後於明治28年及43年頒布『官有林野及樟腦製造業取締規則』與『台灣林野調查規則』，將原住民族生息攸關的『山地』宣告為官有，因而影響原住民族使用土地及自然資源之權利……。

台灣光復後，政府接收日產，將所有官有林野地登記為國有，管理機關登記為前台灣省政府林務局(現改隸行政院農委會林務局)及財政部國有財產局者，面積占大多數。

另將高砂族保留地改稱為山地保留地，民國37年發布『台灣省各縣山地保留地管理辦法』(以下簡稱管理辦法)，專供保障原住民族生計及推行山地行政之用，土地權屬仍屬國有，原住民族僅有使用權。

……參、計畫目的：一、補辦增編原住民保留地，輔導原住民取得民國77年2月1日以前使用其袓先遺留且繼續使用迄今之公有土地，以安定原住民在原住民族地區之基本生存權。

二、將原住民於民國77年2月1日以前使用其袓先遺留且繼續使用迄今之公有土地，劃編為原住民保留地，解決原住民族地區長期以來居住用地不足之課題，保障原住民基本居住權利。」

及公有土地劃編原住民保留地要點第3條第1項：「三、原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉(鎮、市、區)公所申請劃編為原住民保留地。」

由上開原住民保留地實施計畫及公有土地劃編原住民保留地要點可知，原住民於77年2月1日以前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，即可向土地所在地之公所申請劃編為原住民保留地。

而系爭土地原應屬原住民族所有之土地，聲請人除有耕作數十年之事實，亦依法聲請補增劃編，實不應以刑罰課原本屬原住民土地而從事耕作之聲請人，聲請人應不具違法主觀犯意至明。

2.聲請人於102年間申請補辦增編原住民保留地：本案○○段第00號土地與聲請人所有之華岡段第00、00-0地號土地相鄰，且無法以目視判斷其界限，故聲請人家族長期於本案○○段第00號部分土地耕作，而聲請人與其妹李孟瑤分別於102年間向南投縣○○鄉○○○○○○段○00號及第00號、00號土地補辦增編原住民保留地，並有提供該土地四鄰周邊出具之墾耕證明等文件。

又南投縣仁愛鄉公所於103年11月1日以仁鄉土管字第1030021401號函：「主旨：檢送本鄉鄉民李孟瑤君申請補辦增劃編原住民保留地初審清冊、初審同意清冊暨申請書附件影本各一份，請查照。」

、「說明三、經查……另，申請○○段00地號、00地號之使用面積範圍依公產機關(行政院農業委員會林務局東勢林區管理處)同意核准面積，爰本所提報增編原住民保留地之使用面積為○○段00地號為0.0577公頃、○○段00地號為0.8554公頃合計0.9131公頃」，經南投縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○段○00○00地號部分土地為原住民保留地。

聲請人之妹李孟瑤與聲請人同時聲請補增劃編，李孟瑤就系爭土地旁之○○段00、00二地號業已獲同意，故聲請人是否有森林法、水土保持法之主觀違法犯意，應尚有疑義。

3.聲請人自始皆認其行為合法：再查，聲請人於105年5月19日南投縣政府警察局仁愛分局華岡派出所之警詢筆錄：「(你有無其他意見補充？)我有依正當程序申請原住民增編保留地，但是林務局回說那灰色地帶，我有向林務機關、仁愛鄉公所要求鑑界，但是雙方都回應說沒有經費辦理鑑界且也是灰色地帶。

我是依照縣政府及仁愛鄉公所給我的套圖再往前14公尺開挖整地的。」

；

105年6月21日臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2408號訊問筆錄：「(是否有在○○段00地號上越界開墾菜園？)以前我就在該處種植了，後來我要聲請增編，我有請鄉公所鑑界，但公所及林務局都說沒有錢。」

、「(你的聲請增編原住民保留地是否有通過？)有，102年間我有聲請，鄉公所承辦人說可以往前延伸14公尺。」

；

106年10月24日臺灣南投地方法院106年度審訴字第329號準備程序筆錄：「(對檢察官起訴的事實是否承認犯罪？並請陳述關於本件之答辯要旨)……我之前有向鄉公所申請增編原住民保留地，初審有通過，我是在102年提出申請的，我以為初審通過就可以做開挖、農路、邊邊圍網子……」，依上開華岡派出所、臺灣南投地方檢察署偵查時及臺灣南投地方法院準備程序之筆錄，聲請人就其長年耕作墾殖之土地申請辦理增編為原住民保留地，且認增編手續初審已通過。

嗣因聲請人近年耕作的菜田屢遭山豬、獼猴等野生動物入侵蹂躪破壞菜蔬，不勘損失慘重，故於誤認增編手續通過後，在原已墾殖的高麗菜田及其周圍實施農業整坡並施作農路及鋪設網狀塑膠製圍籬，期以隔離野生動物入侵，致發生砍除本案林木情形。

4.聲請人目的係為整坡而有本案砍除林木之情形：末查，聲請人104年11月11日向南投縣○○於○○○○○○段00地號、00-0地號土地申請簡易水土保持申報書，南投縣政府以104年11月30日府農管字第1040241709號函同意聲請人之簡易水土保持申請。

聲請人向南投縣政府申請之簡易水土保持申報書「四、整坡目的：現地既有平台種植蔬菜，中耕除草以利種植農作物」，證明聲請人係為在其原已墾殖的高麗菜田及其周圍實施農業整坡並鋪設農路及鋪設網狀塑膠製圍籬，期以隔離野生動物入侵，致發生砍除本案林木情形。

5.綜上，系爭土地自60幾年即為聲請人之母所耕作，而聲請人自70年起續於系爭土地實施農作，又於102年依法申請補增劃編如上所述，且有四鄰證明證明聲請人家族已於系爭土地耕作數十年，聲請人之妹李孟瑤亦同時與聲請人聲請補增劃編，李孟瑤就系爭土地旁之○○段00、00二地號業已獲同意，故聲請人是否有森林法、水土保持法之主觀違法犯意，應尚有疑義。

另觀上述補增劃編之實施計畫，其目的乃「輔導原住民取得民國77年2月1日以前使用其祖先遺留且繼續使用之公有土地，以安定原住原住民地區之基本生存權(參補辦增劃編原住民保留地實施計畫第6頁：計畫目的一、)，而計畫緣起係(參計畫第2頁第4行起)「日據時期總督府…將原住民族生息攸關的『山地』宣告為官有，因而影響原住民族使用土地及自然資源之權利」，故系爭土地原應屬原住民族所有之土地，聲請人除有耕作數十年之事實，亦依法聲請補增劃編，實不應以刑罰課原本屬原住民土地而從事耕作之聲請人，聲請人應不具違法主觀犯意至明。

(七)綜上，本件既有上述新事實、新證據足認聲請人應受較輕於原判決，且確定判決之認定亦有諸多違誤之處，爰依法提起再審聲請，以重新審理本件，保障聲請人人權，而免受冤屈等語。

二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。

所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。

本件聲請人前因違反森林法等案件，經本院以108年度原上訴字第15號為實體判決，聲請人不服提起上訴，經最高法院以109年度台上字第1844號判決駁回其上訴，全案遂告確定。

本院為最後事實審之法院，且無刑事訴訟法第420條第1項第5款規定之情形，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬聲請再審之管轄法院，合先敘明。

三、次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

此之新證據，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其新規性，應先於證據確實性(重在「證據證明力」)，優先審查；

如係已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性；

倘提出所主張之新事實或新證據(含原法院敘明無調查必要者)，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。

又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件。

再該條文所稱之新事實或新證據，仍須以確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，亦即學理上所謂之確實性(或明確性、顯著性)要件，始能准許再審。

而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

至聲請人所提出或主張之新事實、新證據，若自形式上觀察，與原確定判決所確認之犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定之心證時，當然無庸贅行其他調查，自不待言。

再按，再審程序為就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞時所設之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。

四、經查：

(一)本院108年度原上訴字第15號確定判決綜合聲請人之供述、證人即東勢林區管理處梨山工作站約僱森林管護員劉建明、東勢林區管理處梨山工作站約僱森林保林技正廖錦偉之證述，及土地建物查詢資料、土地登記第一類謄本、南投縣仁愛鄉地籍圖查詢資料、府農林字第000、000、00000、00000號保安林地告示、南投縣埔里地政事務所105年12月12日埔地一字第1050012120號函及函附土地登記謄本及異動索引、內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊東勢分隊105年5月19日職務報告、森林被害告訴書、○○○事業區第00林班(○○鄉○○段00地號)李乙凡開挖砍除林木表、105年1月21日○○○事業區00林班現勘紀錄、東勢林管處○○工作站暨保安警察第七總隊第五大隊東勢分隊105年5月19日會勘紀錄暨照片、森林法現場照片、○○○事業區第00林班濫墾位置圖、內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊105年7月17日保七五大刑字第1050002616號函及函附森林被害告訴書、○○○事業區第00林班李乙凡濫墾及設水塔位置圖、○○○事業區笫00林班(○○鄉○○段00地號)李乙凡開挖林地砍除林木照片、臺灣南投地方檢察署105年8月10日勘驗筆錄及現場履勘照片、南投縣埔里地政事務所105年8月25日埔地二字笫0000000000號函及函附土地複丈成果圖函等證據資料，認定聲請人有自105年1月11日起至同年5月19日止，在南投縣○○鄉○○段○00地號土地違反森林法第51條第3項、第1項於他人保安林地內擅自墾殖及森林法第54條之毀棄保安林等犯行，並就聲請人否認犯罪與辯護人所辯各情，依憑調查所得之證據予以指駁，此有本院前開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

(二)本件聲請人雖以臺中市○○○○○○000○0○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○○於000○○000○○○○○段00地號空照圖為新證據，主張本案經過多次豪雨，均未造成嚴重沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，且現場均無保全對象，進而影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益問題，且空照圖並無明顯地貌之改變狀況，原確定判決所認定之事實並不足已認定聲請人行為已造成破壞水土保持之結果。

然查：1.原確定判決就如何認定聲請人行為已致生水土流失之結果，已詳細載明：「觀之卷附行政院農業委員會林務局農林航空測量所之空照圖，可知與被告所有上開土地毗鄰之本案土地右側地表於104年6月10日雖有部分呈土黃色裸露，然於105年11月4日時，本案土地右側地表呈土黃色裸露擴大，顯見原本地貌於被告為上開墾殖後已有改變。

又就被告上開墾殖行為是否已致水土流失之結果，經東勢林管處回函：『…李乙凡砍除係大部分屬20年生、胸徑20、30公分以上林木，將屆成熟期林木，正是森林對生態環境及水土保持發揮最大功效時期，卻遭移除破壞…』等情，有東勢林管處106年6月20日勢政字第1063104184號函及函附照片1份存卷可稽。

可見本案土地於被告上開墾殖行為已呈現地表裸露，雨水逕流集中出現蝕溝之情。

綜合上開事證，並考量水土保持法之立法意旨，堪認被告上開墾殖行為，使本案土地地表已呈現土黃色裸露，原有植生及自然生態景觀勢遭破壞，土地涵養水源之功能將受影響，實已該當水土保持法施行細則第35條第1項第2款『破壞地表』之情形而造成水土流失。

況本案經原審囑託國立屏東科技大學水土保持系鑑定結論略以：『…2.現場屬國有保安林區，其植被應為完全覆蓋，當開發區內有新植蔬菜苗栽，其地表幾近裸露，而未見維持植生覆蓋及相關水土保持處理與維護作為，且開挖區上緣往下降挖逾1.5公尺，已屬深開挖行為，同時挖掘面上緣層幾乎無土壤，且多件岩層出露…3.國有保安林區經開挖後，已對其坡面進行墾殖，地表現況有翻犁淨耕行為，未見有任何截排水處理，當有地勢漫流…4.區內整坡挖填作業後之墾殖現狀，在相鄰保安林區內高大林木生長頹勢及傾斜，顯係林木基部已有表土流失，使其根系裹握土層能力不足所致…同時因未針對地表水進行坡地截排水系統或流末處理，致現地坡面下側有逕流集中，且出現深度及寬度分有大於0.1公尺及0.5公尺之蝕溝…』乙情，有國立屏東科技大學107年2月22日屏科大水字第1074500113號函及函附協助鑑定水土流失案件現場勘查紀錄及檢附照片說明存卷可考，亦與本院上開認定相符，益見被告上開所為，已生水土流失之結果。」

等旨(見原確定判決第5頁倒數第4列至第7頁第7列)。

上開確定判決已綜合調查所得之直接、間接證據，本於事實審法院之推理作用，清楚載明其所憑證據及認事用法之理由。

對於聲請人之辯詞如何不足採信，無法為有利聲請人之認定，而為聲請人有罪之認定。

其說明論斷，並未違背證據法則、論理法則。

2.上開臺中市土木技師工會出具之鑑定報告結論，雖認「分析本案經過多次豪大雨均未造成嚴重沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，且現場均無保全對象，進而影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益問題」(見該鑑定報告第17頁)，然上開鑑定報告係聲請人片面申請，前往現場會勘之人亦僅有聲請人及鑑定技師鄧勝軒共2人，現況照片復係依聲請人描述而拍攝，此有鑑定申請書、鑑定會勘紀錄表、現場照片可稽(見該鑑定報告第19、52、89至90頁)，並無他方或第三方人員(如檢察官、地政事務所或林務局人員)參與，其鑑定過程是否與客觀公正，已堪存疑。

況且，上開鑑定書於前提業已載明「本案標的物現場已不復存在，故本案鑑定參考申請人提供東勢林管處當時會勘所拍攝照片及107年7月18日、108年1月9日由林務局農林航空測量所所拍攝空照圖，以及鑑定人109年6月1日之會勘紀錄」(見鑑定報告第4頁七、2.以下)，顯見鑑定人僅係事後根據現場狀況進行鑑定。

而聲請人於本案之行為時點，既係在105年1月至同年5月間，並已在案發地點造成水土流失之結果，縱聲請人於事後業已恢復原狀，使該處經過多次豪大雨並未造成嚴重災害，亦僅屬其犯後態度範疇，對於其已造成之結果並不生影響。

是上開鑑定報告及空照圖既係就已改變之地貌所為，自不得以該處事後未再有水土流失之情形，即對聲請人為有利之認定。

從而，聲請人聲請本院傳喚證人鄧勝軒技師到庭說明鑑定過程部分，自無加以調查之必要。

(三)聲請人雖又以水土保持技術規範第35條「致生水土流失」內容、農委會93年5月5日、108年1月10日「致生土流失標準」之函釋、最高法院96年度台上字第1498號刑事判決為新證據，主張本件縱有違反水土保持法或技術規範若干規定，若無致生水土流失結果，應屬行政罰範圍而非刑法範圍。

再者，縱認聲請人致生水土流失結果而屬刑法範圍，因水土保持法為森林法之特別法，本件應受輕於原判決之罪刑等語。

惟再審程序為就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞時之救濟方法，至於適用法律問題，充其量僅屬得否提起非常上訴之範疇。

況且，上開水土保持技術規範關於「致生水土流失」內容及行政院農委會關於「致生土流失標準」之函釋，僅為「致生土流失標準」之判斷參考，最高法院之刑事判決意旨，亦屬法院針對個案所為之法律評價，核均非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實或新證據。

聲請意旨認原確定判決適用法律有所違誤，據為其聲請再審之事由，自有誤會。

(四)至聲請意旨主張聲請人並無主觀犯意部分，業經原確定判決詳予說明：「被告縱或不確知其所有上開土地與毗鄰之本案土地之確切實際界線為何，然定明知其長期占用本案土地種植高麗菜，否則焉有於102年6月6日提出上開文件申請將其所使用之部分本案土地補辦增編為原住民保留地之可能，是被告長期占用本案土地，無合法之權利至明。

而證人王力弘於偵訊及原審審理時均證述：我為南投線仁愛鄉公所約聘人員；

我沒有跟李乙凡講可以往前延伸14公尺，但李乙凡申請增劃編的範圍包括○○鄉○○段00地號土地在內；

被告申請增補原住民保留地的案子，初審我們沒有報出去，因為範圍面積無法釐清等語，核與南投縣○○鄉公所排定102年6月14日會同被告等人前往現場會勘，會勘結論為『本案林班地界線與保留地界線無法確認，請公務機關、鑑界該林班界實際範圍，釐清權責機關後續辦』，被告亦於該補辦增編原住民保留地會勘紀錄表上簽名等情相符，有南投縣○○鄉102年6月6日仁鄉土管字第1020010381號函、補辦增劃原住民保留地會勘紀錄表各1份存卷可考。

會勘結論實甚為明確，是被告明知就本案土地申請補辦增編原住民保留地乙案，未曾經主管機關核可。

然被告仍於上開時、地執意為上開墾殖行為，且擴大墾殖面積不小，其所辯誤認經同意，主觀上並無違反水土保持法之犯意，顯係卸責之詞，實難採信」。

是聲請人此部分所指，既經原確定判決審酌並本其自由心證予以取捨判斷，聲請人僅係對此持相異評價，自不得以此為由聲請再審。

五、綜上所述，本院認聲請人上揭所指各情，無非係就原確定判決採證、認定事實等事項，徒憑自己說詞，重為事實爭執，或對法院依職權取捨證據持相異評價或質疑。

而其所指法院於判決前漏未審酌之證據，從形式上觀察，亦無顯然足以動搖原有罪之確定判決之情形，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符。

是本件再審之聲請，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款規定發現新事實新證據之要件，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 謝 安 青

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日