臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,307,20200421,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第301號
109年度上易字第307號
109年度上易字第308號
上 訴 人
即 被 告 李文彬


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度易字第1297號、第1358號、109 年度易字第86號中華民國109 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度毒偵字第1499號、第1573號、第1814號、第1832號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○前於民國87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年3 月24日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以87年度偵緝字第282 號為不起訴處分；

其又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內即89年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請觀察勒戒，臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年9 月1 日強制戒治執行完畢，於翌日釋放出所，又經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴，而由臺灣彰化地方法院89年度易字第1398號判決判處有期徒刑4 月確定，於91年5 月17日執行完畢。

詎其仍不知悔悟，復基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：㈠甲○○於108 年5 月1 日16、17時許，在彰化縣大村鄉山腳路路旁友人車內，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同年月2 日上午10時許，為警持檢察官所核發之鑑定許可書採其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡甲○○於108 年9 月22日14時許，在彰化縣大村鄉山腳路某產業道路旁，以將甲基安非他命置於玻璃燈泡內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同年月23日19時30分許，因警方執行通訊監察，發現甲○○有施用毒品之嫌疑，經通知其到案，並徵得其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈢甲○○於108 年11月4 日23時許，在彰化縣○○鄉○○路0段○00號「永靖永興全家超市」廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同年月6 日上午4 時30分許，因另案通緝為警緝獲，經警方出示檢察官所核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，採其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

又甲○○於緝獲入監執行，隨於同年月8 日出庭還監後，經法務部矯正署彰化監獄彰化分監於同（8 ）日18時45分許採集其尿液送驗，鑑驗結果仍呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局、員林分局報請及法務部矯正署彰化看守所函請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。

而臺灣檢驗科技股份有限公司、詮昕科技股份有限公司、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局鹿港分局、員林分局、法務部矯正署彰化看守所依檢察機關概括選任囑託臺灣檢驗科技股份有限公司、詮昕科技股份有限公司、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心就上訴人即被告李文杉（下稱被告）尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於本案審理時雖未到庭陳述，惟其對於上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行於警詢或偵訊、原審審理時均坦承不諱（見108 年度毒偵字第1499號卷〈下稱毒偵1499號卷〉第11頁；

108 年度毒偵字第1573號卷〈下稱毒偵1573號卷〉第18頁、第123 至124 頁；

108 年度毒偵字第1832號卷〈下稱毒偵1832號卷〉第13至16頁、第123 至124 頁；

108 年度毒偵字第1814號卷〈下稱毒偵1814號卷〉第7 至8 頁、第81至82頁），且其先後於108 年5 月2 日、同年9 月23日、11月6 日、8 日為警或法務部矯正署彰化看守所採集之尿液，經囑託鑑定結果，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書、採集尿液同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵1499號卷第25至29頁）、彰化縣警察局員林分局勘察採證同意書、彰化縣警察局員林分局真實姓名對照認證表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵1573號卷第27至31頁）、臺灣彰化地方檢察署強制到場（強制採驗尿液）許可書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、彰化縣警察局員林分局執行強制到場（強制採驗尿液）報告書、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局員林分局尿液代號真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、列管人口基本資料查詢（見毒偵1832號卷第17至31頁）、法務部矯正署彰化看守所函、收容人基本資料、法務部矯正署彰化看守所談話筆錄、收容人毒品尿液檢驗報告表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、法務部矯正署彰化看守所案件調查報告（見毒偵1814號卷第3 至13頁）在卷可稽。

而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1 至10天、安非他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天、MDMA為1 至4天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0920005609號函載明明確，足認被告上開任意性自白核均與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。

經查，被告前於87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年3 月24日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以87年度偵緝字第282 號為不起訴處分；

其又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內即89年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請觀察勒戒，臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年9 月1 日強制戒治執行完畢，於翌日釋放出所，又經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴，而由臺灣彰化地方法院89年度易字第1398號判決判處有期徒刑4月確定，於91年5 月17日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份附卷可參。

被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑確定，被告本案再度施用毒品甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

㈡被告各為供己施用第二級毒品甲基安非他命之目的，而持有第二級毒品甲基安非他命，其各次持有之低度行為，各應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告於108 年11月6 日為警緝獲入監執行後，再經法務部矯正署彰化監獄彰化分監採集其尿液送鑑，雖檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，然被告於108 年11月6 日為警緝獲後即發監執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可佐，且被告於108 年11月6 日5 時29分為警所採取之尿液送鑑，鑑驗結果其安非他命、甲基安非他命閾值濃度依序為6,819ng/ml、73,546ng/ml ，此有彰化縣警察局員林分局尿代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見毒偵1832號卷第25至27頁），惟被告於108 年11月8 日18時45分為法務部矯正署彰化看守所人員所採取之尿液送鑑，鑑驗結果其安非他命、甲基安非他命閾值濃度依序為688ng/ml、1,168ng/ml，此有法務部矯正署彰化看守所收容毒品尿液檢驗報告表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見毒偵1814號卷第9 至11頁），依上開2 份尿液鑑定報告，明顯可看出被告尿液中之安非他命及甲基安非他命已下降甚多，足認被告於入監執行後應已無再次施用毒品甲基安非他命，故其尿液中之安非他命及甲基安非他命於2 日又13小時後始會呈現如此陡降之下降趨勢，故被告上開經監所檢測尿液之結果，應係其於入監前之108 年11月4 日施用第二級毒品之正常代謝反應，為同一次施用毒品甲基安非他命所致，附此敘明。

㈣被告前於105 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院106 年度簡字第194 號判決判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定；

其又於106 年間竊盜案件，經臺灣彰化地方法院106 年度簡字第446 號判決判處有期徒刑3 月確定；

又於106 年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院106 年度簡字第768 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；

再於106 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院106 年度簡字第2232號判決判處有期徒刑5 月確定，上開4 案嗣經臺灣彰化地方法院107 年度聲字第5 號裁定定其應執行有期徒刑1 年5 月確定，入監執行後於107 年7 月26日縮短刑期假釋出監，同年11月10日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案施用毒品之有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯；

復參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本件被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，考量被告前經入監服刑執行完畢後，理應產生警惕作用，且毒品案件向為檢警強力查緝之犯罪，影響社會治安甚大，然被告未能戒除毒癮，足見其特別惡性，且其於前案徒刑執行完畢後1 年內即復為本案施用毒品犯行，前罪之徒刑執行成效不彰，被告顯然缺乏禁絕毒害決心，足徵其對刑罰反應力薄弱明確，本院認依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，依累犯加重其刑，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，均依法加重其刑。

㈤次按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，並非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院103 年度台上字第807 號刑事判決參照）。

又依刑法第62條前段規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，其立法目的在於自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，若採必減主義，實務上難以因應各種不同動機之自首案例，不僅難獲公平，且有致犯人恃以犯罪之虞。

乃委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，俾富彈性及符公平之旨。

故是否依自首規定減輕其刑，係法院依職權自由裁量之事項（最高法院107 年度台上字第2867號刑事判決參照）。

經查：①犯罪事實欄一、㈠、㈡部分，均係因檢警執行另案之通訊監察，發覺被告有向受監察對象購買毒品，疑其有施用毒品之犯嫌，因而於上揭時、地，持檢察官所核發鑑定許可書拘提被告或通知被告到案後採集其尿液送驗，此有通訊監察譯文及鑑定許可書在卷可參，足認檢警確已合理懷疑被告有施用毒品之犯嫌，被告縱於各次到案後主動向警方供承其施用毒品之犯行，亦僅可認係自白，而非自首，自無刑法第62條之適用。

②復按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項規定甚明。

又警察機關所稱之毒品列管人口，依警察機關防制治安人口再犯要點第3條第2項規定係「指製造、運輸、販（售）、持藏、施用毒品，經司（軍）法機關判決有罪。」

之人。

被告前因施用毒品案件，甫於107 年11月10日執行完畢，業如前述，而被告之犯罪事實欄一、㈢部分犯行係發生於上開案件執行刑罰完畢後2 年內，警察機關自得依毒品危害防制條例第25條第2項之規定採集尿液，或報請檢察官許可後強制採驗，可見被告應為毒品列管人口，嗣被告因未接受定期採驗，經臺灣彰化地方檢察署檢察官受理警察機關之聲請核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，強制對被告採驗尿液，再經彰化縣警察局員林分局村上派出所員警於108 年11月6 日，在彰化縣○○市○○路000 號逮捕因竊盜通緝之被告，警方並出示強制採驗尿液許可書，被告始被動接受尿液採驗，此觀卷附臺灣彰化地方檢察署檢察官強制採驗尿液許可書上之記載即明（見毒偵1832號卷第17頁）。

而對照毒品危害防制條例第25條第1項、第2項之規定，被告係因定期或於有事實可疑其施用毒品時，經警通知於指定之時間到場採驗尿液，被告卻無正當理由不到場，警察機關始會報請檢察官許可，而對被告強制採驗尿液。

由此觀之，被告先前既無正當理由拒不依從警察機關之通知到場採尿，其規避尿液檢驗之心態昭然已明，員警憑此拒絕受檢之客觀事實，連結被告先前曾有多次施用第二級毒品之前科紀錄，已足合理懷疑被告尚未戒除毒癮，而有繼續施用第二級毒品犯行之高度可能，否則當無貿然報請檢察官核發強制採驗尿液許可書之必要。

是以員警既有確切根據而得為合理之可疑，揆諸前揭說明，應認具有偵查犯罪職權之公務員在被告坦承上開犯行前，早已發覺其犯罪事實，本院尚無援引刑法第62條前段規定認定其自首犯罪而予減刑之餘地。

退步言之，縱使寬認被告合於自首要件，惟被告既係毒品列管人口，並經員警持檢察官所核發之強制採驗尿液許可書前來執行，被告已無抗拒不從之迴避空間，且其一旦排放尿液送驗，上開施用毒品犯行亦將無所隱遁；

是以被告於警詢自承上開施用第二級毒品甲基安非他命之完整經過，實迫於情勢，難認真誠悔悟，對照前揭立法目的，亦不宜遽予減刑（最高法院98年度台上字第5810號刑事判決同此意旨），附此敘明。

三、原審以被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品，經法院送觀察勒戒及強制戒治，復曾論罪科刑，猶未能戒除毒癮，再度施用甲基安非他命，難認有戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，及其犯罪動機、方法、手段、所生危害等一切情狀，各量處有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑有期徒刑1 年2月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：原判決認被告於108 年5 月1 日、同年9 月22日所犯施用第二級毒品犯行均僅係自白，而非自首，而未依刑法第62條之規定減輕其刑，又就被告於108 年11月4 日所犯施用第二級毒品犯行認被告係迫於情勢始為施用毒品之供述，並非真誠悔悟，而不依刑法第62條之規定減輕其刑，認事用法顯有違誤，應予撤銷原判決，另為適法之判決等語。

經查，被告所犯上開3 次施用第二級毒品甲基安非他命犯行是否係自首，及是否應依刑法第62條之規定減輕其刑，已如前述（詳理由欄貳、二、㈤所述），故原判決認被告於108 年5 月1 日、同年9 月22日所犯施用第二級毒品犯行均僅係自白，而非自首，而未依刑法第62條之規定減輕其刑，及就被告於108 年11月4 日所犯施用第二級毒品犯行認被告係迫於情勢始為施用毒品之供述，並非真誠悔悟，而不依刑法第62條之規定減輕其刑，並無違誤，是以被告上訴意旨所陳即無足採，且其在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林芬芳、吳怡盈提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。