臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1026,20200723,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1026號
109年度上訴字第1027號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧亭臻
上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第530號、108年度訴字第1388號中華民國108年10月14日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第271號、107年度偵字第20494號、第25921號、第29527號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號1所示之宣告刑及沒收暨所定應執行刑部分，均撤銷。

丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回（即原判決附表一編號2、3所示部分）。

丁○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年玖月。

犯罪事實

一、緣洪博軒【綽號寶哥，易信通訊軟體（下稱易信）暱稱：趙山河，原審另案審結】於民國106年3月17日因參與真實姓名年籍不詳綽號「安哥」（易信暱稱：縱橫四海）之成年人所屬，並由「安哥」擔任指揮臺灣地區車手提領詐騙款項（含提供車手所需提領詐騙款項之人頭帳戶、提款卡及密碼）之大陸地區電信詐欺機房（追加起訴書記載為電信流分工集團），以「猜猜我是誰（假冒親友借款）」等詐術，向民眾詐財之具有持續性及牟利性之結構性詐騙集團犯罪組織，而擔任臺灣地區車手頭之工作，丁○○經由洪博軒之招募，自106年5月間某日加入上開詐騙集團擔任領取「安哥」寄出內含人頭帳戶存摺、提款卡（含密碼）等物之包裹，交付人頭帳戶提款卡予車手提領贓款，並收取贓款轉交予洪博軒等工作，並招募吳芷宜、賴佩珠（上2人均自106年5月24日起加入）、吳芷宜再招募吳玟仲（自106年6月12日起加入），均擔任提領贓款之車手，由洪博軒依指示提領贓款或通知丁○○將人頭帳戶提款卡交予吳芷宜、賴佩珠、吳玟仲，再由吳芷宜、賴佩珠、吳玟仲輪流提領贓款。

丁○○基於參與犯罪組織之犯意及與吳芷宜、賴佩珠、吳玟仲、洪博軒、「安哥」及其所屬大陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由大陸地區電信詐欺機房不詳成年成員以附表一所示詐騙方式，對附表一所示告訴人、被害人等施以詐術，致各該告訴人、被害人等陷於錯誤，依指示於附表一所示匯款時間，將附表一所示匯款金額匯入附表一所示人頭帳戶內；

再由「安哥」以易信群組為聯絡方式，直接或經由洪博軒指示如附表一所示之取款人，再由丁○○交付附表一所示之人頭帳戶提款卡（其中丁○○於106年5月24日7時許，在南投縣埔里鎮某處，將附表一編號2所示之人頭帳戶提款卡交予吳芷宜），上開取款人即分別持附表一所示人頭帳戶提款卡（含密碼），各於如附表一所示提領時間及金融機構自動櫃員機設置地點，分別提領如附表一所示之贓款。

得手後，吳玟仲將提領之贓款交予吳芷宜；

吳芷宜、賴佩珠將提領之贓款直接交予洪博軒，或交予丁○○轉交予洪博軒（其中提領乙○○遭詐騙之款項後，即於同日15時4分後某時，至臺中市太平區921震災紀念公園，將贓款交予洪博軒），丁○○、吳芷宜、賴佩珠則各分得如附表一犯罪所得欄所示之報酬，洪博軒再將扣除車手報酬後之其餘贓款整理後交予「安哥」繳回上開詐欺集團，藉以牟利。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告偵查追加起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」。

此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。

依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。

準此，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，而無刑事訴訟法第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。

是證人於警詢中之陳述，關於上訴人即被告丁○○（下稱被告）違反組織犯罪防制條例部分，均不具證據能力。

二、本案其餘作為認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

三、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱，就被告有參與本件詐欺集團犯罪組織及招募共犯吳芷宜、賴佩珠2人加入犯罪組織之犯行，亦核與證人即共犯洪博軒、吳芷宜、賴佩珠於偵查中之證述內容大致相符，又就被告與共犯洪博軒、吳芷宜、賴佩珠等人及「安哥」暨其所屬之詐欺集團成員共同為本件加重詐欺取財犯行部分，亦核與證人即共犯洪博軒、吳芷宜、賴佩珠於警詢及偵查中之證述內容大致相符，且經告訴人戊○○、乙○○、證人鄭○○於警詢中證述綦詳，並有如附表二證據欄所示之證據在卷可佐，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。

綜上所述，被告上開犯行已事證明確，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，組織犯罪防制條例業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日生效。

修正前該條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；

修正後組織犯罪防制條例第2條則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。

將「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織定義放寬，經比較新舊法，修正後組織犯罪防制條例第2條之規定較不利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定。

㈡、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

被告所參與之詐欺集團，係屬三人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。

然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第106 6號、107年度台上字第4430號、108年度台上字第4號刑事判決要旨參照）。

經查，被告在參與該犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其等確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

是被告參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因被告僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就加重詐欺取財罪之首次犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後所犯各次加重詐欺犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

被告就犯罪事實欄所示之犯行，係與本件詐欺集團之其他成年成員共同為之，已如前述，而犯罪事實欄所載附表一編號1所示對告訴人戊○○所為加重詐欺取財犯行，依卷存證據資料所示，應為被告與其所招募之吳芷宜、賴佩珠共同參與本件詐欺集團後之首次加重詐欺取財犯行（被告招募吳芷宜、賴佩珠2人之犯行雖未據檢察官對被告提起公訴，然因此部分與被告所犯之參與犯罪組織罪具有裁判上一罪之想像競合關係，自均應併予審理）。

㈢、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法定本刑雖同，惟性質與行為態樣不同。

又犯罪組織招募對象不限於特定人，甚至利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募他人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，以遏止招募行為。

再者，有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要。

此觀106年4月19日修正增列，同年月21日生效施行之組織犯罪防制條例第4條之立法理由即明。

是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際參與、招募之行為態樣及主觀故意，評價究係屬於吸收關係、想像競合關係或應分論併罰（最高法院108年度台上字第3596號判決意旨參照）。

查被告係參與上開犯罪組織後，始招募吳芷宜、賴佩珠加入該犯罪組織，目的亦在與吳芷宜、賴佩珠共同實施詐欺取財，同具有行為局部之同一性，在法律上亦應評價為一行為，而認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是被告招募吳芷宜、賴佩珠之犯行，應僅就其招募該2人之首次犯行即吳芷宜、賴佩珠如犯罪事實欄所載附表一編號1所示對告訴人戊○○所為加重詐欺取財犯行，論以參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織及加重詐欺取財罪之想像競合犯。

㈣、又按犯刑法第339條詐欺罪而有三人以上共同犯之者，為加重詐欺取財罪，刑法第339條之4第1項第2款定有明文，亦即刑法第339條之4第1項第2款係將「三人以上共同犯之」列為詐欺罪之加重要件。

查被告共同參與之詐騙集團犯罪組織，含有吳芷宜、賴佩珠、吳玟仲、洪博軒、「安哥」及其所屬大陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人，其共犯人數已達三人以上。

是核被告所為，⑴就犯罪事實欄所載附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪；

且被告係以一行為而觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以3人以上共同詐欺取財罪；

追加起訴書認此部分為數罪，應分論併罰，與最高法院前揭判決意旨尚有未合，為本院所不採，併此敘明。

⑵就犯罪事實欄所載附表一編號2、3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。

又追加起訴書雖均誤載法條為刑法第339條之4第1項第3款，惟業經檢察官於原審審理時當庭更正起訴法條為刑法第339條之4第1項第2款，復經本院履行刑事訴訟法第95條罪名告知之程序，故本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。

㈤、被告與共犯等人對同一告訴人（被害人）所為多次提領贓款之行為，各係於密切接近之時、地實施，分別侵害同一告訴人（被害人）之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且各係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，應各論以一罪。

而如附表一編號3①、②、⑨至⑪所示提領贓款部分雖均未據追加起訴，惟被告坦承其亦有參與此部分犯行，且此部分與追加起訴部分即附表一編號3③至⑧所示提領贓款部分具有接續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈥、共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內(最高法院77年台上字第2135號判例、100年度台上字第692號、第599號判決意旨參照)；

是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；

且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。

集團犯罪多有其分工，缺一環節即無從畢其功完成全部犯罪計畫，而詐欺集團之通常犯罪模式更是經過縝密分工，其詐欺之運作模式可分上、中及下游，上游研擬詐騙方式、招募分工人員，從事指揮、分酬權限；

中游者即從事電話詐騙等，下游者則為實際提領金融帳戶贓款之人。

再現今詐騙集團為逃避追訴處罰，利用集團成員載送車手提領贓款，或層層輾轉向提款車手收取詐得款項，之後再朋分利潤，獲取報酬，當係以自己犯罪之意思而共同參與犯罪，自應論以正犯。

被告雖未實際參與詐騙告訴人、被害人之行為，然其擔任收取人頭帳戶提款卡等物之包裹，及交付人頭帳戶提款卡予車手提領贓款，並收取贓款轉交予洪博軒等工作，並可知悉匯入上開帳戶之款項來路不明，應為詐騙告訴人、被害人之贓款，仍願從事各該分工之構成要件行為，最終目的即促使該詐騙集團能夠順利完成詐欺取財犯行，堪認被告就附表一所犯三人以上共同詐欺取財部分，分別與吳芷宜、賴佩珠、吳玟仲、洪博軒、「安哥」及其所屬大陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人間，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈦、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。

被告就附表一編號1所示係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，已如前述。

而查，組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告就本案犯罪事實，迭於偵訊、原審審理時均坦承不諱，核係對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述，是依上開規定，被告就上開所犯參與犯罪組織部分原應減輕其刑，雖其參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑時仍當一併衡酌此部分減輕其刑事由，附此敘明。

㈧、再修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定可資參照）。

經查，被告參與前開詐欺集團之犯罪組織時，受該集團成員指揮負責收取人頭帳戶提款卡等物之包裹，及交付人頭帳戶提款卡予車手提領贓款，並收取贓款轉交予洪博軒等工作，顯係聽命於管理階層之指揮命令，居於該組織之下層地位，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，且其犯罪所得非鉅，又其並非向告訴人、被害人等施用詐術之人，足認其行為表現之嚴重性、危險性尚未達於無可容忍之程度，且被告因本件犯行已受有期徒刑之宣告，與其犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治之目的，對於未來正向行為仍具期待可能性，尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，併斟酌憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則，爰裁量不予宣告強制工作。

三、本院之判斷：

㈠、撤銷改判部分：⒈原審認被告關於其附表一編號1所示部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴原判決已於犯罪事實欄記載被告招募吳芷宜、賴佩珠2人加入本案犯罪組織，然漏未就被告此部分犯行亦涉犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪予以論罪，及衡酌被告係參與上開犯罪組織後，始招募吳芷宜、賴佩珠加入該犯罪組織，目的亦在與吳芷宜、賴佩珠共同實施詐欺取財，同具有行為局部之同一性，在法律上亦應評價為一行為，而認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，顯有未洽。

⑵原審關於是否諭知被告強制工作部分，亦認被告既依想像競合犯之裁判上一罪之關係，而從一重之加重詐欺取財罪處斷，亦不得割裂適用組織犯罪防制條例有關強制工作之規定，惟此理由與上開最高法院大法庭裁定意旨有違，亦有未洽。

檢察官關於此部分上訴意旨，以被告所犯既包括參與犯罪組織罪，自應依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知被告強制工作；

惟查，關於被告所犯加重詐欺取財罪、參與犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織罪間之法律關係，應認係一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，理由已詳述如前，且是否諭知強制工作，應審酌其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，而非不分輕重一併宣告刑前強制工作，檢察官之上訴意旨，與109年2月13日宣示之最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨不符（關於最高法院大法庭裁定理由，已詳如前述），且本院經審酌後，認不對被告諭知強制工作，理由亦已詳載於前，是檢察官此部分之上訴並無理由；

然因原判決關於此部分犯行既有上開違誤，爰將原判決關於其附表一編號1部分予以撤銷改判，而定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷。

⒉量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年、身心正常，可從事正當工作或經營合法事業謀生，竟冀圖不勞而獲，貪圖可輕鬆獲得之報酬，加入詐欺集團擔任領取人頭帳戶包裹，交付人頭帳戶提款卡予車手提領贓款，並收取贓款等工作，且以此方式參與犯罪組織，所為嚴重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成鉅大之威脅，應予譴責非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡告訴人戊○○、乙○○、被害人丙○○遭詐騙之金額、被告在集團內犯罪分工所扮演之角色，尚非集團核心人物，迄未能賠償告訴人戊○○、乙○○及被害人丙○○所受損害，及其智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第項所示之刑。

⒊沒收部分：⑴按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。

然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意指參照）。

查被告所有供其使用易信群組與共犯間相互聯絡之IPHO NE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），業經扣押在臺灣南投地方法院106年度原訴字第14號、107年度訴字第93號案卷內，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審107訴530號卷第152頁正反面），並有該判決書1份在卷可按（見原審107訴530號卷第175至206頁），既已扣案，爰依刑法第38條第2項前段規定於所犯罪刑項下宣告沒收之。

至共犯吳芷宜、賴佩珠、洪博軒、「安哥」等人使用易信群組相互聯絡之行動電話，及提領贓款所使用之上開人頭帳戶提款卡，均非被告所有，且被告亦無事實上之處分權，自無庸在被告本案罪刑項下諭知沒收。

⑵按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。

至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

查被告於原審審理時供稱：其就告訴人戊○○部分獲得新臺幣（下同）1000元之報酬等語（見原審107訴530號卷第152頁），則被告犯如附表一編號1所示之罪，其犯罪所得為1000元，既未扣案，且尚未實際返還告訴人戊○○，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、上訴駁回部分：原審就被告所犯關於原判決附表二編號2、3所示部分認均罪證明確而予以依法論科，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款等規定，審酌被告正值青年、身心正常，可從事正當工作或經營合法事業謀生，竟冀圖不勞而獲，貪圖可輕鬆獲得之報酬，加入詐欺集團擔任領取人頭帳戶包裹，交付人頭帳戶提款卡予車手提領贓款並收取贓款等工作，且以此方式參與犯罪組織，所為嚴重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成鉅大之威脅，應予譴責非難，兼衡告訴人乙○○、被害人丙○○遭詐騙之金額、被告在集團內犯罪分工所扮演之角色，尚非集團核心人物，迄未能賠償告訴人乙○○及被害人丙○○所受損害，及其智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑1年2月；

並就沒收部分說明：被告所有供其使用易信群組與共犯間相互聯絡之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），業經扣押在臺灣南投地方法院106年度原訴字第14號、107年度訴字第93號案卷內，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審107訴530號卷第152頁正反面），並有該判決書1份在卷可按（見原審107訴530號卷第175至206頁），既已扣案，爰依刑法第38條第2項前段規定於所犯各罪均宣告沒收之。

至共犯吳芷宜、賴佩珠、洪博軒、「安哥」等人使用易信群組相互聯絡之行動電話，及提領贓款所使用之上開人頭帳戶提款卡，均非被告丁○○所有，且被告亦無事實上之處分權，自無庸在被告本案罪刑項下諭知沒收。

顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴意旨以其係初犯，且與被害人均達成和解，犯罪目的係為扶養幼兒，相較其他同案被告均為累犯，及依原審認定被告之不法所得不高，原審量刑顯屬過重；

又被告係遭同案被告洪博軒利用介紹而加入該集團，然被告之量刑卻比同案被告洪博軒較重（指本刑未依累犯加重之情形），是否有量刑失衡，不無疑問；

本案量刑確有違量刑比例及適當原則，被告之量刑顯屬過重。

再者，被告犯罪時年紀不過24歲，思慮顯屬欠周，要非成年人以高利誘使被告加入車手行列，被告之年齡及社會閱歷遭他人利誘而擔任車手，尚情有可原之原因，原判決判處應執行1年4月之有期徒刑，實屬過重云云；

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

原判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就被告所犯上開2罪之量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。

至被告雖謂已與被害人均達成和解，惟未見其提出任何證據以實其說，自不得僅憑被告片面之詞即採為本件之量刑因子加以考量；

再被告為本件犯行時係年滿20歲之成年人，已然思慮成熟，既謂參與本件犯行之目的係為扶養幼兒，不思循正當途徑獲取報酬，猶招募同案共犯吳芷宜、賴佩珠，其所為與招募其加入該犯罪組織之同案被告洪博軒並無軒輊；

綜上，被告上訴意旨，猶指摘原審就其所犯上開2罪判處之宣告刑過重而有不當，實無理由，應予駁回。

㈢、定應執行刑之說明：被告所犯如本判決附表一編號1所示及如原判決其附表一編號2、3所示之3次加重詐欺取財罪，其犯罪手段與態樣，均屬雷同，各該附表所示告訴人、被害人遭騙而受侵害的法益，復同為財產法益，依期待可能性及罪責相當原則，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告各次參與的情節與各該附表所示告訴人、被害人所受財產損失等情況，就被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第項所示，以免失之過苛。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行一造辯論判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第l項後段、第4條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳信郎追加起訴，檢察官洪明賢提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至2分之1。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
組織犯罪防制條例第4條第1項：
招募他人加入犯罪組織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

附表一
附表二