臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1038,20200722,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1038號
上 訴 人
即 被 告 江佳鴻



指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度訴字第150 號中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度毒偵字第1738號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江佳鴻施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、江佳鴻前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以91年度聲觀字846號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）91年10月8日釋放出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第2356號為不起訴處分確定。

復於95年間因施用毒品案件，為彰化地院以95年度訴字第1709號判決判處有期徒刑7月，經上訴駁回而確定；

又因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度簡字第99號判決判處有期徒刑3月確定；

又因施用毒品案件，經彰化地院以96年度訴字第591號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑11月確定。

上開各案嗣經減刑為有期徒刑3月15日、1月15日、3月15日、3月15日，應執行有期徒刑10月15日確定。

又因施用毒品案件，經彰化地院以96年度訴字第1590、2090、2640號判決判處有期徒刑9 月、6月、9月、9月，應執行有期徒刑2年，經上訴駁回而確定；

又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1005號判決判處有期徒刑8月確定，上開案件經入監接續執行，於99年5月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於100年3月5日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

再因違反毒品危害防制條例案件，經法院定應執行有期徒刑8年6月確定，於108年6月5日假釋付保護管束中。

詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年10月12日20、21時許，在彰化縣員林市員林公園附近，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣為警於108年10月14日20時32分許，持檢察官核發強制到場（強制採驗屎液）許可書採尿前，於有偵查犯罪之機關發覺其上開同時施用第一級毒品1次之行為前，自動向警方坦承而自首，且主動接受裁判。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證據能力之說明本判決所引用之供述證據及非供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告江佳鴻（下稱被告）及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷148 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。

二、按被告行為後，毒品危害防制條例業於108 年12月17日三讀修正，109 年1 月15日公布修正，並自109 年7 月15日施行。

修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項，就施用毒品罪之訴追要件，將原先視二犯時間為斷，區分為「初犯、五年後再犯」及「五年內再犯」之相異訴追要件，修正為區分「初犯、三年後再犯」及「三年內再犯」，修正前後施用毒品之處遇模式並未變更，差異處僅是逕處刑罰之標準從「五年內再犯」更改為「三年內再犯」。

又倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，即應依該條例第10條逕予刑罰制裁，為實務一致之見解（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以91年度聲觀字846 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月8 日釋放出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第2356號為不起訴處分確定（初犯）；

再於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件，為彰化地院以95年度訴字第1709號判決判處有期徒刑7 月，經上訴駁回而確定（再犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，被告本件第三次施用第一級毒品之時間雖係於上開觀察勒戒執行完畢釋放五年後所犯，惟被告既於上開觀察勒戒執行完畢釋放五年內，已因再犯施用毒品案件，經法院依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本件被告第三次施用毒品犯行之訴追前提條件於起訴時業已充足，被告前已於「五年內再犯」，不因嗣後法律之變更而有異，檢察官依法起訴，自無不合。

貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且其於108年10月14日20時32分許，經警採集尿液送驗結果呈鴉片海洛因代謝物、嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第10至11頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。参、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用而持有第一級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。

被告於108年10月14日20時41分許製作警詢筆錄時陳稱其係於與員警返回員林分局員林派出所經警詢問有無施用毒品時，坦承本件施用第一級毒品犯行，有警詢筆錄可稽（見毒偵卷第6頁），而本案雖係員警持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗屎液）許可書至被告住處，惟依彰化縣警察局員林分局刑事案件報告書所示，並未記載現場經查獲違禁物品（見毒偵卷第1頁），難認已發現不法，參以證人涂詠耀於本院審理時證稱：「（當初為什麼會去向檢察官聲請核發強制採驗尿液許可書？）因為江佳鴻是我們分局的列管人口，我們分局會有一個承辦人統一一次都會聲請很多，針對那些沒有按時來我們分局採尿的人，我們會一次申請很多，他是其中一個...（所以你是說會去聲請強制許可採尿的前提事實，是因為江佳鴻並沒有按時去接受你們的定期採尿？）正確...」、「（聲請許可書去聲請之前，除了他沒有定期來報到採尿以外，有沒有什麼樣的客觀事實，讓你去懷疑他可能在另案期間有因為施用毒品而拒絕去採尿這樣的一個情況？）因為那個聲請不是由警員聲請，是由我們分局偵查隊作聲請，我們只會拿到強制採尿書，所以我之前也不認識他，我是拿到這一件，然後因為他是我們轄區的人口，所以才由我過去。」

、「（你知道毒品危害防制條例第25條第1項，犯毒品的案件在假釋中也要付保護管束，刑法第93條第2項的規定，他要強制採樣的要件，一個是警方應定期叫他去採尿，另外一個是有事實可疑有施用毒品的時候，你剛剛說是因為他沒有按時報到，除此之外，有沒有其他的證人向警方供述被告他在特定的時間、地點有跟他一起施用毒品等等這些確切的證據，顯示你們已經掌握他有施用毒品的消息？還是只是單純定期性的？）應該是單純定期性，因為就算有人去跟警方講，我認識他就是在拿到那一份採樣書開始而已，我之前也不認識他。」

、「（...你們會拿到這種強制到場許可書，對於被告是否有在施用毒品，你們認知上是認為可能性很高還是怎麼樣？）有可能。

（因為怎麼樣？）因為他沒有按時報到。」

等語（見本院卷第85至86頁、第88、92頁），可知警員詢問被告時，顯非有何確切根據而對被告產生施用第一級毒品犯罪之合理可疑，至多只為單純主觀上懷疑或推測，而與刑法第62條所稱之發覺顯屬有別，難認員警單純定期性地將被告帶回警局調查並採尿前，已發覺被告有何施用毒品之嫌疑，堪認被告在員警查獲其本件施用毒品之犯行前，即主動坦承而自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑。

三、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。

被告於警詢時係陳稱其本次所施用之毒品係在員林公園向一身材為偏瘦、身高約170公分之不知名、不知聯絡方式男子購買（見毒偵卷第7頁），無法提供其毒品來源之有關資料，且經本院函詢結果，亦無本件被告供述毒品來源而查獲上手之情，有臺灣彰化地方檢察署109年7月1日彰檢錫典108毒偵1738字第1099023924號函暨所檢附前案查詢作業（案件資料）、109年6月3日員警職務報告、彰化縣警察局員林分局109年7月7日員警分偵字第1090018090號函暨檢附109年6月3日員警職務報告在卷可稽（見本院卷第135至141頁、第185至187頁），是本件顯無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，被告上訴執此指摘原判決未適用前開規定減刑，即屬無據。

四、原審以被告犯罪事證明確，予被告論罪科刑，固非無見，惟被告雖係員警持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之強制到場（驗尿鑑定）許可書至其住處，在現場未發現不法，經警帶回警局調查並採尿送驗，被告主動供出本件施用毒品犯行一節，已如前述，其當係自首而接受審判，而有刑法第62條前段之減輕事由，原審未予審酌，尚有未洽，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，即屬有據；

被告上訴意旨另稱伊有供出毒品來源，請求減輕云云，雖無可採，業如前述，然原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及徒刑執行後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本案，足見其仍然欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，難有輕縱之理由；

惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且於犯後坦承犯行，並考量其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，望其能因自省而戒除毒癮。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法11條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宇軒，檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民
法 官 黃 玉 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 伊 婷

中 華 民 國 109 年 7 月 22 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。