臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1298,20200827,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1298號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳永翔


上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第179 號中華民國109 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第28180 、34877 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。

查本案原審判決就被告吳永翔輸入並販賣原判決附表一所示禁藥部分已詳予說明其論罪科刑之理由，至被告被訴輸入並販賣原判決附表二所示產品、加重詐欺部分，則因不能證明被告犯罪，且與上揭判決有罪之附表一部分，因公訴意旨認有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。

檢察官上訴意旨主要爭執點均在原審判決關於輸入並販賣如附表二所示產品不另為無罪諭知部分，其餘被告有罪部分，並未爭執，亦無指摘。

是本案關於被告所犯輸入並販賣原判決附表一所示禁藥部分，依上開刑事訴訟法規定，雖為上訴效力所及而為本院審理範圍，惟本院審酌原判決關於被告輸入並販賣附表一所示禁藥部分，其認事用法及量刑等，均無違誤，且為檢察官及被告所不爭執，爰不予贅述。

三、檢察官就原判決附表二不另為無罪諭知部分提起上訴之意旨略以：㈠被告於蝦皮拍賣網站上，刊登宣稱有增強男性性功能、女性快感等廣告而販賣如附表二所示之物品，並有宣揚產品功效以刺激買氣之情形（見107 年度他字6431號卷第22至42頁之蝦皮購物網站商品販售網頁資料），客觀上已足使一般人均能明瞭此係對男女性功能之生理機能具有特定功效或療效之產品，而加以購買服用；

而被告於銷售時，均係以對性功能有所增強等功效來促銷附表二之物品，顯有對外宣稱療效行為，且觀諸被告提出其與買家間對話紀錄及賣場評價，均未見買家有抱怨商品效果不佳或實際收取之商品與拍賣網站之介紹內容不符之情事，反均係齊聲讚揚被告販賣之商品效果良好之優良評價（見原審卷一第325 至366 、377至451 頁），是附表二之物品雖未檢出相關之西藥或中藥成分，然是否符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能」定義，不無再行斟酌餘地。

又扣案如附表二所示物品，並無我國藥品許可證字號，且該物品係於大陸地區所產製，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，依最高法院見解，如有未經核准擅自輸入者，似仍應認屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。

再者」，依據卷內檢察官於偵查中就扣案物品是否屬於藥事法所稱「藥品」函詢臺中市政府衛生局，該局回覆：「案內輸入未經許可之『藥品』，雖無我國列屬之禁藥成分，亦以『禁藥』管理。」

，有臺中市衛生局107 年10月22日局授衛食藥字第1070098568號函1 份在卷可稽（見107 年度偵字第28180 號卷第23至24頁），是相關衛生主管機關亦認定附表二所示之物品雖未檢出中央衛生主管機關明令公告禁止藥物成分，然外觀上有對外宣稱療效，仍應以「藥品」管理，再究其來源是否屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱未經核准擅自輸入之「禁藥」。

㈡綜上，附表二所示物品雖未檢出中央衛生主管機關所明列藥物成分，然被告於販售該物品時對外宣稱有提升性功能療效，主觀上對於該物品足以影響人類身體結構及生理機能應有所認識，客觀上亦有網路買家表示使用該商品後效果良好，足認該物品確實對於人體身體結構及生理機能有所影響，似仍應以「藥品」管理。

然被告卻未經我國中央衛生主管機關許可，擅自從大陸地區輸入上開藥品後在網路上販售，而該藥品屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱未經核准擅自輸入之「禁藥」，已如前述，核被告所為，自應成立藥事法第82條第1項、第83條第1項之輸入禁藥與販賣禁藥罪。

原審就被告輸入及販賣附表二之禁藥不另為無罪論知部分，似不無再行審酌之空間。

爰提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。

四、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

五、經查：㈠原判決已審酌卷內相關資料，並詳為說明其調查證據之心證及取捨理由後，認檢察官所舉事證，尚不足以認定被告吳永翔就原判決附表二所示產品有被訴輸入並販賣之犯行，且就附表一、二部分有被訴之加重詐欺罪嫌，因而就此等部分不另為被告無罪之諭知，經核原審所為論斷尚未違反經驗法則或論理法則，並無不合。

㈡檢察官雖執前詞提起上訴。

惟查：⒈訊據被告堅詞否認有何公訴人所指此部分犯行，於本院辯稱：原判決附表二產品經檢驗報告，未含有中藥、西藥成份，載明說是未知成份，並非管制藥品，這些產品不屬藥事法規範，也沒有毒品成分，我的產品是情趣用品等語。

⒉查原判決如附表二所示之物，經送請臺中市政府衛生局臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室，採取以「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」檢驗，結果均為「未檢出」；

另就附表二編號3 、4 所示之「TITAN GEL 」產品，送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗是否含有「銀杏葉」成分並確認產品屬性，亦未檢出相關成分，無法判定該產品屬性等情，有臺中市政府衛生局107 年10月22日局授衛食藥字第1070098568號函（見偵28180 號卷第23頁）、臺中市政府衛生局107 年11月28日局授衛食藥字第1070113634號函（見偵28180 號卷第31至32頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室107 年10月31日檢驗結果（見偵28180 號卷第33至34頁）、衛生福利部食品藥物管理署107 年11月22日FDA 研字第1070035147號函（見偵28180 號卷第35頁）暨檢送之檢驗報告書（見偵28180 號卷第37頁）等在卷可稽。

是依上開函文及檢驗結果，原判決附表二所示各項產品既均未檢出相關之西藥或中藥成分，當無從認定屬於「藥品」，而難認原判決附表二所示產品屬於藥事法所規範之禁藥範疇。

從而，被告自中國大陸輸入原判決附表二所示之物，進而於露天、蝦皮等拍賣網站販賣之行為，自均與藥事法第82條第1項輸入禁藥、及同法第83條第1項明知禁藥而販賣罪之構成要件有間，而無從以上開罪責相繩。

⒊再者，所謂「禁藥」，係指「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」或「未經核准擅自輸入之藥品」者，藥事法第22條第2項定有明文，是以「禁藥」必以其屬「藥品」為前提。

而藥事法第6條規定，本法所稱藥品，係指下列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品（第1款）；

未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品（第2款）；

其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品（第3款）；

用以配製前三款所列之藥品（第4款）。

本案原判決附表二所示產品經檢驗結果，並未驗出有何中、西藥品成分，且屬性無法認定，自無從認定合致於藥事法第6條所列之藥品範疇，業如前述。

至上訴理由書所引臺中市衛生局107 年10月22日局授衛食藥字第1070098568號函雖提及「案內輸入未經許可之『藥品』，雖無我國列屬之禁藥成分，亦以『禁藥』管理。」

，此乃主管機關就藥事法第6條規定之解釋。

惟物品究何屬性？本即係待解釋或認定之事項，上開第2 、3 款規定，乃是以「藥品」定義或涵攝「藥品」，不無存有循環解釋而難以索解之窒礙。

藥品本質係供診療防減疾病（第2款），或足以影響人類身體結構及生理機能（第3款），並無疑義，然某猶待定義或定性之物品，祇因（欲）使用於診療防減人類疾病，不問其本身之成分與對人體結構生理機能之影響，即謂當然屬於藥品，殊嫌寬濫，且造成實定法失其界定所欲規範事物之功能，容非的論。

某物品倘毫無診療防減疾病，或欠缺足以影響人體結構及生理機能之功能或作用者，並不因將之作為診療防減疾病之用，而搖身變為具療效之藥品，正如物品本身自然物理化學狀態之實然存在，不因法律上抽象之應然規定而改變般，其理自明。

本質為食物、食品、健康食品（指具有保健功效：增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，健康食品管理法第2條參照），僅因（欲）使用於診療防減疾病，或影響生理機能，即當然屬藥品，恐嫌速斷。

茲對照美國聯邦食品、藥品和化妝品法案（FD＆C 法案）對藥品（drug）之規定，除載於藥典或官方處方集所承認者外（與我國藥事法第6條第1款之規定相似），「articlesintended for use in thediagnosis , cure ,mitigation ,treatmen t , or prevention of diseaseinman or otheranimals 」（與我國藥事法第6條第2款但書「使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病」之規定相似）；

「articles（other than food ）intended to affect the structure or any function of the body of man or other animals」（與我國藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能」之規定相似）。

故正確解釋藥事法第6條第2 、3 款所定義之藥品，而不陷入循環之泥淖，易於明瞭之解讀應係某物品（articles），「使用於（intended for use）診斷、治療、減輕或預防人類疾病（之藥品）」、「足以影響（intended to affect ） 人類身體結構及生理機能（之藥品）」，且打算充作如此用途者，始屬「藥品」，此為行為人主觀上是否具違反藥事法之犯罪故意判斷上應注意之環節。

故從整體法規範秩序一致之體系性解釋，標示、宣傳或廣告有診療防減疾病等醫療效能之行為者，除非有「使用於（intend ed for use ）診斷、治療、減輕或預防人類疾病」、「足以影響（intended to affect）人類身體結構及生理機能」而得為嚴格之證明，否則尚難認定為「藥品」。

又縱有宣稱提升性功能療效字句，然倘別無其他醫療情事之補強事證，充其量僅為違反行政管制規定之招徠顧客之廣告違章行銷手法而已。

⒋另被告雖有於露天、蝦皮拍賣網站上，刊登宣稱有增強男性性功能、女性快感等廣告，並販賣原判決附表一、二所示之物品，且有宣揚產品功效以刺激買氣之情形，惟觀諸被告提出其與買家間對話紀錄及賣場評價，皆未見買家有抱怨商品效果不佳、或所收取商品與拍賣網站之介紹內容不符之情事，反而均係讚揚被告所賣商品效果良好之優良評價。

從而，縱使被告販售原判決附表一、二所示之產品，均未檢附相關檢驗證明，抑或如附表二所示產品並未檢出任何中藥、西藥成分而非屬藥品，應不具療效，然被告此等行為，至多僅屬違反行政規範而產生行政罰則之問題，尚難認被告販賣並宣揚其商品具有增強男性性功能或女性快感效果以增加產品銷售量之行為，即構成加重詐欺取財罪嫌。

況檢察官亦未就被告有何施用詐術、致使買家陷於錯誤因而購買，進而受有財產上損害等構成要件提出相關證據說服本院形成被告此部分有罪之心證，則依罪證有疑、唯利被告之原則，自應為有利被告之認定。

⒌至上訴意旨所引數則最高法院裁判乃是不同個案之法律意見，所引個案之具體情節容有不同，顯不能任意援引攀比。

六、綜上所述，本案依卷內證據資料，尚不能證明被告就輸入並販賣附表二所示產品之行為、以及於拍賣網站刊登廣告以販售附表一、二產品之行為，另涉犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥及第83條第1項之明知禁藥而販賣，暨刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺取財罪嫌，原審據以認不能證明被告確有此部分之犯行，並因檢察官認為此部分與前述有罪部分具有事實上或裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，自無違誤。

檢察官前揭上訴意旨，固非全然無見，惟其上訴並未提出適合證明此部分犯罪事實之積極證據，自不足以動搖原判決之基礎，是檢察官之上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 朔 姿

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日