臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1299,20200820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1299號
上 訴 人
即 被 告 周俊義



選任辯護人 徐盛國 律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第191號中華民國109年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第33831號），提起上訴，及由檢察官移送併辦（同署109年度偵字第12438號），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、周俊義【We-Chat(下稱微信)暱稱「foodpanda」】明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，又小熊圖示黑色包裝毒品咖啡包內容物分別含有屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品之氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及同條項第4款所定之第四級毒品硝西泮，另無臉人圖示白色包裝毒品咖啡包內容物則含有屬同條例第2條2項第3款所定第三級毒品之3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮，均不得非法販賣，竟同時基於意圖營利之販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，於民國108年11月30日3時3分許起，接獲李宥澄（即起訴書及原判決所載暱稱「魯夫」之「李承恩」。

李宥澄等人所涉共同加重搶奪未遂等罪嫌，已由臺灣臺中地方檢察署檢察官另以108年度偵字第33832號、109年度少連偵字第233號提起公訴）透過微信通訊軟體與其連繫，佯為購買上開愷他命及毒品咖啡包，經周俊義以如附表一編號㈣所示行動電話（已扣案，如附表一編號㈣所示）傳送內容略為：「2份高級餐點3,200、4份高級餐點6,200、7份高級餐點11,000、專屬潮藍莓1杯700、5杯以上600、品質保證100歡迎來電預約」等語，分別隱喻販賣第三級毒品愷他命2公克新臺幣（下同）3,200元、4公克6,200元、7公克1萬1,000元、小熊包裝毒品咖啡包1包700元，一次購買5包以上，折價為每包600元之意後，李宥澄即傳送「1個4喝5」（意指其欲購買第三級毒品愷他命4克及上開含有第三級毒品、第四級毒品之小熊圖示黑色包裝毒品咖啡包5包），雙方並約定見面時間及地點，周俊義乃於108年11月30日3時52分許，駕駛車號0000-00號自小客車並攜帶其所有、供販賣所用之如附表一編號㈠所示第三級毒品愷他命2包、如附表一編號㈡所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包15包與如附表一編號㈢所示含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之毒品咖啡包1包（已扣案，如附表一編號㈠至㈢所示），至臺中市○○區○○路0○0號前某處之約定見面地點，欲與李宥澄進行交易，然因李宥澄夥同陳嘉瑋、邱煜絨及少年高○榆（92年4月出生，真實姓名、年籍均詳卷）等人謀議搶奪上開毒品，迨周俊義到場後，陳嘉瑋與少年高○榆上前佯為與周俊義進行毒品交易，雙方發生衝突，周俊義駕車駛離現場而未遂。

嗣因陳嘉瑋為取回其遺落周俊義前開車內之行動電話，雙方再為聯繫，周俊義夥同友人楊凱安及陳雋諺陪同，於同日4時50分許，在臺中市東區復興路後火車站附近某處碰面，邱煜絨等人旋駕車追逐周俊義駕駛之上開車輛，而於同日4時53分許，周俊義駕車行經臺中市○區○○路0號前某處，失控碰撞臺中市政府警察局第一分局繼中派出所所管領停放該處之警用機車，經警上前處理，周俊義於有偵查犯罪之機關或個人發覺其上開販賣第三級毒品、第四級毒品未遂之犯行前，自動向臺中市政府警察局第一分局繼中派出所警員坦承而自首，且主動接受裁判，並於同日6時55分許，為警徵得其同意後對其所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車執行搜索，起獲其所有如附表一所示等物扣案。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業據檢察官、上訴人即被告周俊義（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第103頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第131-143頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且查：

（一）上揭事實，除據被告於本院自白在卷外，並經被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理時亦坦認在卷【見移送日期108年11月30日警卷（下稱警卷）第7-15、23-26頁、臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第33831號偵查卷宗（下稱偵卷）第67-71、21-25頁、原審卷第26、97-98、153頁】，且有證人陳嘉瑋、邱煜絨、少年高○榆、楊凱安、陳雋諺分別於警詢及偵訊時之證述【證人陳嘉瑋部分，見警卷第99-103頁、偵卷第31-35頁；

證人邱煜絨部分，見警卷第161-168頁、偵卷第37-39頁；

證人高○榆部分，見警卷第129-137頁、偵卷第41-43頁；

證人楊凱安部分，見臺灣臺中地方檢察署108年度他字第10432號偵查卷宗（下稱他卷）第41-49頁、偵卷第47-48頁；

證人陳雋諺部分，見他卷第23-33頁、偵卷第51-52頁】在卷可稽，且有微信對話紀錄截圖照片、販毒廣告截圖照片、持用行動電話IMEI碼截圖照片、交易現場位置圖、交易現場監視器錄影畫面翻拍照片、交易現場照片（見警卷第27-36、37、38、39、41-53、55頁）及偵查報告（見他卷第11頁）在卷可憑。

此外，復有如附表一所示之物扣案可佐，其中扣案如附表一編號㈠至㈢所示之物，經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，如附表一編號㈠所示愷他命白色結晶2包（含包裝袋各1只，總毛重5.53公克），經指定鑑驗其中1包，檢出含有第三級毒品愷他命成分（含包裝袋1只，驗前淨重3.3479公克，驗餘淨重3.2836公克）；

如附表一編號㈡所示小熊圖示黑色包裝毒品咖啡包15包（含包裝袋各1只，總毛重83.22公克，內含白色粉末），經指定鑑驗其中1包，檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮與第四級毒品硝西泮等成分（含包裝袋1只，驗前淨重4.4548公克，驗餘淨重1.7206公克）；

如附表一編號㈢所示無臉人圖示白色包裝毒品咖啡包1包（含包裝袋1只，毛重7.3公克），經檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮等成分（含包裝袋1只，驗前淨重6.0256公克，驗餘淨重3.3601公克），有衛生福利部草屯療養院108年12月17日草療鑑字第1081200140號鑑驗書1份（見偵卷第91-93頁）在卷可明，足見被告之自白與事實相符而為可信。

（二）又被告係於案發前約1個月，向真實姓名、年籍不詳、綽號「虎哥」之人，以5萬元購買內有毒品藥腳名單之微信帳號（暱稱「俏皮豬」），經被告更改暱稱為「foodpanda」後，即對於該微信詢問者傳送內容略為：「2份高級餐點3,200、4份高級餐點6,200、7份高級餐點11,000、專屬潮藍莓1杯700、5杯以上600、品質保證100歡迎來電預約」等語之兜售毒品廣告，分別隱喻販賣第三級毒品愷他命2公克3,200元、4公克6,200元、7公克1萬1,000元、小熊包裝毒品咖啡包1包700元，一次購買5包以上，折價為每包600元，藉此表明欲向對其詢問之不特定藥腳販售毒品之意等情，業為被告於警詢時自承供明（見警卷第14、25頁），且有上開微信對話紀錄截圖照片、販毒廣告截圖照片、持用行動電話IMEI碼截圖照片（見警卷第27-36、37、38頁）在卷可稽，足認被告於案發前原已具有意圖營利而販賣第三級毒品、販賣第四級毒品之犯意甚明。

本案被告接獲李宥澄透過微信通訊軟體之訊息，並以行動電話互為聯繫後，到達約定交易地點，被告雖遭逢佯為購毒者欲搶奪其毒品而未果，惟被告已著手於販賣第三級毒品、販賣第四級毒品之實行，其所為販賣第三級毒品、第四級毒品之行為應屬未遂。

（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即已著手，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查本案被告上開販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行，不惟係屬約定有償之行為，且被告於警詢時已陳明伊係因家庭經濟有問題，想說過年前賺一筆，才會販賣毒品等語（見警卷第14頁），被告主觀上確具有販賣之營利意圖，足為認定。

（四）基上所述，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定：「（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項則規定：「（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

，修正前、後毒品危害防制條例第4條第6項均同為規定「前5項之未遂犯罰之。」

；

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告本案應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。

原判決雖未及就上開毒品危害防制條例之修正而為新舊法之比較說明，然因無礙於原判決適用法律之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充說明，附此敘明。

（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。

被告於販賣未遂前持有第三級毒品、第四級毒品，並無積極事證足資認定其數量分別已達於修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上、第四級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，尚不生持有之低度行為，應分別為其販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂之高度行為所吸收之問題。

而按如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年度台上字第4860號刑事判決意旨參照）；

是原判決贅論被告意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品之低度行為，應分別為其販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂之高度行為所吸收部分，雖有未當，然因無礙於原判決之論罪本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正刪除，附此敘明。

（三）臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12438號移送併辦部分，因與檢察官起訴書犯罪事實欄所載被告販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂之行為，屬同一事實，本院自應併予審理。

而原判決未及就上開檢察官移送併辦之案號併為審理，並不足以影響於原判決認事、用法之本旨，亦不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充併予審理，附此敘明。

（四）被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

（五）被告已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

（六）本案係被告於108年11月30日4時53分許，駕車行經臺中市○區○○路0號前，失控碰撞臺中市政府警察局第一分局繼中派出所所管領停放該處之警用機車，經警到場處理，被告於有偵查犯罪之機關或個人發覺其上開販賣第三級毒品未遂之犯行前，自動向臺中市政府警察局第一分局繼中派出所警員坦承而自首，且主動接受裁判等情，有偵查報告1件（見他卷第11頁）在卷可稽，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。

（七）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告對於本案販賣第三級毒品未遂等犯行，業於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審理及本院準備程序、審理時均自白在卷（見警卷第7-15、23-26頁、偵卷第67-71、21-25頁、原審卷第26、97-98、153頁、本院卷第103、138-140頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，再行遞為減輕其刑。

（八）按毒品危害防制條例第17條第1項規定（未修正）所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號刑事判決意旨參照）。

查被告雖於警詢及偵訊時均供稱其販賣之愷他命與毒咖啡包，係經由真實姓名、年籍均不詳、綽號「花花」之女子介紹，向真實姓名、年籍亦不詳、綽號「阿華」之男子所購得等語（見警卷第12-13頁、偵卷第24-25頁），惟參以被告於本院準備程序所述，被告僅得以提供其手機內與綽號「阿華」之男子間之通話時間紀錄供以作為其指述有向綽號「阿華」之男子購買毒品之參考事證（見本院卷第104-105頁），然上開被告所稱其與綽號「阿華」之人之通話紀錄，至多僅足以顯示被告於該等時間曾與綽號「阿華」之男子聯絡，至被告與綽號「阿華」之男子間是否係因毒品交易而通話，則未可知，自難僅以被告個人片面之單一供述，即率認其所指綽號「阿華」之男子為其本案之毒品來源，且本案檢警機關亦確未因被告之前開供述而查獲其他正犯或共犯，有本院公務電話查詢紀錄表2份（見本院卷第123、125頁）在卷可憑，是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

（九）被告上訴意旨雖引用實務上其他案例，且以被告本案販賣毒品之對象人數、次數，為小額交易，所得非鉅，犯罪情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於大量販賣毒品之大毒梟而言，危害較小等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並主張不能因被告合於刑法第62條前段、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，即反推不得適用刑法第59條之規定，否則將有違鼓勵被告自新之旨等語。

惟本院考以個案之不同，本不得比附援引；

況按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

，為刑法第59條所明定，且刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之；

至行為人之犯罪手段、惡性、動機、所生危害等情，僅可作為在法定刑範圍內參酌科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；

又酌以被告所為如犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品未遂等犯行之犯罪情節，其同時販賣未遂之毒品種類有二種，包數非微，復酌以販賣毒品影響社會治安，故政府立法嚴禁，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，且現今毒品多所泛濫等情，認被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，依上開理由欄三、（五）至（七）所示而為法律之適用後，已難謂有何犯罪之情狀顯可憫恕而認科以前揭最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。

被告上訴意旨執前詞請求適用刑法第59條之規定，容係對刑法第59條所定要件有所誤會，難認為有理由。

四、原審法院認被告上開販賣第三級毒品未遂等犯行之事證明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，其中販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，其為本案販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂之犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，且其為供販賣而持有第三級毒品與第四級毒品之數量非少，倘若流入市面，對社會治安及國民健康危害非輕，所為實應嚴厲非難；

惟念及被告於犯後坦承犯行，已生悔意，態度尚佳，且上開扣案毒品幸未售出，未造成毒害蔓延，兼衡被告前曾於103年間，因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以103年度交簡字第485號判決判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，而於103年7月17日易科罰金執行完畢之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，暨其高職之學歷，職業為殯葬業且家境勉持之生活狀況（參見原審卷第154頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第4項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項等規定（本院另予補充刑法第2條第1項前段之規定），判處被告「周俊義犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月」，且就沒收部分說明：1、扣案如附表一編號㈠至㈢所示之物，經衛生福利部草屯療養院鑑驗後，分別經檢出第三級毒品、第四級毒品（詳如前述），且係被告原欲販賣予李宥澄之毒品等情，業據被告陳明在卷（見原審卷第26、98頁），則上開扣案之第三級毒品、第四級毒品固不屬同條例第18條第1項後段（未實質修正）應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

至用以盛裝上開扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之第三級毒品或第四級毒品殘留，應併予宣告沒收之。

至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

2、扣案如附表一編號㈣所示行動電話1支，係被告所有供本案與李宥澄聯繫交易事宜使用之物，業經被告於原審供承明確（見原審卷第26、98、150頁），而該行動電話內確實留存被告用以進行毒品兜售之廣告與對話紀錄，此有微信對話紀錄截圖、販毒廣告截圖、持用行動電話IMEI碼截圖照片在卷可稽（見警卷第27-36、37、38頁），足認係被告供本案販賣第三級毒品未遂等犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定（未修正）宣告沒收之。

3、至扣案如附表二編號㈠至㈢所示行動電話3支，均為被告所有、供其平時通訊聯絡與遊戲使用，業據被告陳述明確（見原審卷第26、98頁），與被告本案販賣第三級毒品未遂等犯行並無直接關聯；

又扣案如附表二編號㈣所示之辣椒水1瓶及如附表二編號㈤所示愷他命殘渣袋1包，分屬第三人即少年高○榆所有及邱煜絨所持有之物，此有證人即少年高○榆、邱煜絨於警詢所述（見警卷第133頁、第173-174頁）等事證在卷可明，與本案均無關連，且無證據足認上開物品係供被告為本案販賣第三級毒品未遂等犯罪所用或預備使用之物，亦無證據足資認定係被告因本案前開犯罪所得或所生之物，爰均不為沒收之諭知等情，核原判決之認事、用法並無不當，本院兼為衡酌被告犯罪後自首之態度等情，認原判決之量刑亦稱妥適。

被告上訴理由請求依刑法第59條之規定酌減其刑之部分，依本判決上開理由欄三、（九）之說明，非為有理由。

又被告上訴意旨另引用與本案犯罪情節不同之轉讓禁藥等實務上其他案件，及以其本案為未遂犯、犯後配合調查，顯示其悔意，現已回歸正常生活，有正當工作，家庭功能對其有相當約束力，以其年紀，倘使其入監服刑，將來恐難順利回歸社會等情，希為緩刑之宣告等語，本院考以實務上具體個案之不同，並不能一律比擬援引，且以被告行為時已逾30歲之年紀，並非年輕識淺之人，依其犯罪手段、情節，並非偶發犯罪，且其本案販賣第三級毒品、第四級毒品行為雖屬未遂，然遭查獲之毒品數量非微，考量其行為對於社會潛在之危害程度，仍有使其受刑罰之執行，以教化其心、促其反省改過，並暫時隔離過往經歷以阻絕不當交往之必要，故認尚不宜為緩刑之宣告，被告此部分之上訴亦難認為有理由。

基上所述，被告前開上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李基彰提起公訴及移送併辦，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

附表一：宣告沒收之扣案物
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 │編號│品名                │數量│所有人│備註      │
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 │(一)│愷他命(含包裝袋各1只│2包 │周俊義│見警卷第67│
 │    │，總毛重5.53公克，經│    │      │頁、偵卷第│
 │    │指定鑑驗其中1包，驗 │    │      │91至93頁。│
 │    │前淨重3.3479公克，驗│    │      │          │
 │    │餘淨重3.2836公克)   │    │      │          │
 ├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
 │(二)│小熊圖示黑色包裝毒品│15包│周俊義│見警卷第67│
 │    │咖啡包(含包裝袋各1只│    │      │頁、偵卷第│
 │    │，總毛重83.22公克， │    │      │91至93頁。│
 │    │經指定鑑驗其中1包， │    │      │          │
 │    │驗前淨重4.4548公克，│    │      │          │
 │    │驗餘淨重1.7206公克) │    │      │          │
 ├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
 │(三)│無臉人圖示白色包裝毒│1包 │周俊義│見警卷第67│
 │    │品咖啡包(含包裝袋1只│    │      │頁、偵卷第│
 │    │，毛重7.3公克，驗前 │    │      │91至93頁。│
 │    │淨重6.0256公克，驗餘│    │      │          │
 │    │淨重3.3601公克)     │    │      │          │
 ├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
 │(四)│APPLE廠牌IPHONE型號 │1支 │周俊義│見警卷第67│
 │    │金色行動電話(IMEI碼 │    │      │頁、偵卷第│
 │    │000000000000000號)  │    │      │91至93頁。│
 └──┴──────────┴──┴───┴─────┘

附表二：不予宣告沒收之扣案物
 ┌──┬──────────┬──┬───┬─────┐
 │編號│品名                │數量│所有人│備註      │
 ├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
 │(一)│APPLE廠牌IPHONE型號 │1支 │周俊義│見警卷第67│
 │    │玫瑰金色行動電話    │    │      │頁。      │
 ├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
 │(二)│APPLE廠牌IPHONE型號 │1支 │周俊義│見警卷第67│
 │    │銀色行動電話(含門號 │    │      │頁。      │
 │    │0000000000號SIM卡1張│    │      │          │
 │    │)                   │    │      │          │
 ├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
 │(三)│APPLE廠牌IPHONE型號 │1支 │周俊義│見警卷第67│
 │    │銀色行動電話(含門號 │    │      │頁。      │
 │    │0000000000號SIM卡1張│    │      │          │
 │    │)                   │    │      │          │
 ├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
 │(四)│辣椒水              │1瓶 │高○榆│見警卷第14│
 │    │                    │    │      │7頁。     │
 ├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
 │(五)│愷他命殘渣袋        │1包 │邱煜絨│見警卷第18│
 │    │                    │    │      │9頁。     │
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