臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1344,20200819,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1344號
上 訴 人
即 被 告 鍾家俊



選任辯護人 羅國斌律師
上 訴 人
即 被 告 陳楷侖


選任辯護人 朱逸群律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2736號中華民國109年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣地方檢察署108年度偵字第10307、13065、20617、23484號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

陳楷侖緩刑伍年。

事 實

一、鍾家俊、陳楷侖2人都知道愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮，是毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定的第三級毒品，依法不得非法販賣、意圖販賣而持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品的犯意聯絡，由鍾家俊以通訊軟體「微信」（Wechat）使用「鋼鐵俠」、「金剛狼」、「薩諾斯」、「猛毒」為暱稱，傳送包裝成賣淫畫面之販售第三級毒品愷他命或含如附表二編號1①所示成分之毒咖啡包等廣告予不特定多數人觀覽後，待有意購買上開毒品之人以「微信」與鍾家俊聯繫，談妥購買毒品的種類、數量、價金與交易的時間、地點後，鍾家俊再以「微信」聯絡陳楷侖，由陳楷侖出面交付毒品、收取價金。

於附表一編號1、2所示日期，鍾家俊接獲楊琮賢（微信暱稱「賢」）傳送來的購毒訊息後，即與楊琮賢聯繫（聯繫情形詳如附表「交易過程」欄所載），雙方談妥如附表一「販賣毒品種類、數量、交易金額」欄所示交易條件後，鍾家俊即分別指示陳楷侖於附表編號1、2所示時間、地點，販賣並交付第三級毒品愷他命、及含有第三級毒品成分之毒咖啡包予楊琮賢，完成所示2次販賣第三級毒品之交易。

二、陳楷侖於108年4月3日下午6時5分許，駕駛車號000-0000自小客車，因交通違規在臺中市○○區○○○○街00號前遭警察攔查，其車內散發愷他命燃燒後的氣味，警方徵得陳楷侖同意後執行搜索，在該車副駕駛座置物箱夾板後側，查獲如附表二編號1①、②所示毒品，並查扣陳楷侖所有用以聯繫販賣毒品事宜之APPLE廠牌iPhoneXR手機1支（IMEI：000000000000000，含0000000000號SIM卡1張）、iPhoneXS手機1支（IMEI：000000000000000，含0000000000號SIM卡1張）。

三、陳楷侖遭查獲後，在警方調查期間，鍾家俊復於附表一編號3所示日期，接獲楊琮賢以「微信」傳送的購毒訊息，就基於單獨意圖營利，販賣第三級毒品的犯意，與楊琮賢談妥附表一編號3所示的毒品交易細節後，於所示時間、地點，販賣並交付第三級毒品愷他命及含有第三級毒品成分之毒咖啡包予楊琮賢，並當場向楊琮賢收取價金，完成交易（詳細交易過程、毒品種類、數量及金額，均如附表一編號3所載）。

四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、本院審判範圍的說明：原判決關於上訴人即被告（下稱被告）鍾家俊、陳楷侖無罪及被告鍾家俊所犯轉讓偽藥罪部分，均未據上訴，已經確定。

因此，本院審判範圍僅只於被告2人所犯附表一編號1、2、3所示（販賣毒品部分）及被告2人上訴所及的範圍（不另為無罪諭知部分）。

二、證據能力的說明：檢察官、被告2人及其等選任辯護人在本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執其證據能力，且本院下列所引用的非供述證據，也查無不當取得的情形，依法都可以作為認定被告2人犯罪事實的證據。

貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：

一、上開犯罪事實，被告鍾家俊、陳楷侖自偵查、原審及本院審判時，都自白犯罪無誤。

而附表一編號1、2所示被告2人共犯的犯罪情節，被告2人的自白也彼此吻合，另附表一所示3次販賣毒品的情節，也與購毒者即證人楊琮賢的指證大致相符，並有：指認犯罪嫌疑人紀錄表、「微信」對話紀錄翻拍照片、查獲被告陳楷侖涉嫌毒品案的現場照片及扣案物品檢驗結果照片、車號000-0000自小客車的車輛詳細資料報表、108年4月3日（被告陳楷侖）及108年7月25日（被告鍾家俊）的扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等在卷及如附表二編號1①、②所示毒品扣案，都可以作為佐證。

上開毒品經送驗結果，確為第三級毒品愷他命、含有第三級毒品成分（4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮），有衛生福利部草屯療養院108年4月19日、5月1日的鑑驗書可查，因此被告鍾家俊、陳楷侖的自白均與事實相符，都可以採信。

二、販賣毒品及轉讓毒品，客觀上都是將毒品交付他人，但罪責不同，為了加以區隔，販賣毒品的行為人主觀上須有營利之意圖，至於實際上是否已經獲利，則不影響犯罪的成立。

針對被告2人所犯附表一所示販賣毒品，是否均本於營利意圖一事，被告鍾家俊於本院審理時供稱：「附表一編號1、2我沒有拿到錢，但第3次（即附表一編號3）有賺到新臺幣（下同）1000元以內，我賣毒咖啡包每包可以賺差價3、400元左右；

愷他命每公克差不多賺300元」；

被告陳楷侖則供稱：「我賣毒咖啡包每包大概獲利200元，愷他命每公克也是200元」等語（見本院卷第209頁），因此被告2人就附表一所示販賣毒品犯行，都有從中牟取「價差」的主觀營利意圖。

三、綜上所述，就附表一所示犯行，事證已經明確，被告鍾家俊、陳楷侖的犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪及駁回上訴的說明：

一、論罪部分：㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項就販賣第三級毒品法定刑，原罰金刑「得併科罰金700萬元以下」，自109年7月15日起（109年1月15日公告，公告後6個月施行）提高至1000萬元以下。

修正後的規定顯然不利於被告，依刑法第2條第1項規定，本案應適用修正前的規定。

㈡愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮，都是毒品危害防制條例第2條第3項所定的第三級毒品，被告2人共同販賣給楊琮賢（附表一編號1、2）、又被告鍾家俊單獨販賣給楊琮賢（附表一編號3），所以被告2人就附表一編號1至3所示，都是犯同法（修正前）第4條第3項的販賣第三級毒品罪。

被告2人為了販賣（附表一編號1、2）而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上的低度行為（附表二編號1②第三級毒品愷他命17包，純質淨重共計39.8899公克），應該被販賣的高度行為所吸收，不另外論罪（至於附表一編號3部分，因無證據證明被告鍾家俊持有的第三級毒品純質淨重是否超過20公克，難認有吸收關係）。

㈢就附表一編號1、2部分，被告鍾家俊接獲購毒者訊息後，即指派陳楷侖前往交易，已經被告2人自白在卷，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣就附表一編號1至3所示販賣行為，被告2人都是一次販賣2種類的第三級毒品（即含有第三級毒品成分的毒咖啡包、第三級毒品愷他命），為同種想像競合犯，均應以情節較重者，論以一個販賣第三級毒品罪。

㈤被告陳楷侖所犯2個販賣第三級毒品罪（即附表一編號1、2）、被告鍾家俊所犯3個販賣第三級毒品罪（即附表一編號1至3），雖然購毒者都是同一人，但交易時間不同，被告2人顯然基於不同犯意而為，應分論併罰。

㈥自109年7月15日起施行的毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」（本院認為此條文非減刑條件的減縮，不涉及新舊法比較，應直接適用修正後的條文）。

被告2人自偵查、原審及本院最後言詞辯論時，均自白基於營利販賣第三級毒品，都應依此項規定減輕其刑。

㈦被告陳楷侖於108年4月3日經警查獲後，即向警員供承其毒品來源為被告鍾家俊，致使檢警得以查獲鍾家俊的上開犯行，已經明確，被告陳楷侖符合毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條…之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」的規定，應減免其刑。

因有2種以上減輕規定的適用，依法以較少之數先減輕，則應依前項「自白」規定減輕後，再依此「供出毒品來源」規定，遞減輕之。

至於被告鍾家俊於警詢中雖稱本案毒品係向「微信」暱稱「胖子」之人購入等語，但迄今未能實際查獲該犯人及其犯行，已經被告鍾家俊及其辯護人所不爭執，因此，無法依此項規定減免其刑，附帶說明。

㈧被告陳楷侖、鍾家俊所犯販賣第三級毒品罪，分別適用毒品危害防制條例第17條第1、2項及第2項規定，遞減其刑或減輕其刑後，其等可量處的最低度刑都已經已大幅降低，相對於其等販賣的毒品種類、數量及金額，所為對社會風氣的不良影響，顯無宣告法定最低刑度，仍嫌過重的情形可言，所以本院認為沒有再適用刑法第59條酌減其刑的餘地。

二、駁回上訴的說明：原判決認為被告2人罪證明確，分別適用上開規定，以行為人的責任為基礎，審酌被告陳楷侖、鍾家俊無視國家防制毒品危害的禁令，近年來第三級毒品大量流竄，常偽以咖啡包形式規避查緝，其中更常摻混數種毒品成分，對國人身心健康危害匪淺，且有滋生其他犯罪的可能，對於我國社會安寧秩序危害至鉅，被告2人所為誠屬不該；

並考量被告陳楷侖為貪圖一己私利，主動向被告鍾家俊表示願意從事本案販毒行為，及鍾家俊係以「微信」向不特定多數人傳達販賣毒品訊息，助長施用毒品不良風氣，被告2人主觀惡性難認輕微，應予非難；

惟衡量被告陳楷侖、鍾家俊均坦承犯行，犯後態度尚可，被告陳楷侖前無犯罪科刑紀錄、鍾家俊前無違反毒品危害防制條例案件的前科，被告陳楷侖為大學肄業之智識程度、目前從事餐飲業、收入勉強維持、未婚無子的生活狀況及被告鍾家俊高中肄業之智識程度、前曾從事夜市的餐飲工作、收入勉強維持、未婚無子的生活狀況，並附表一所示各次販賣毒品的數量、所得利益等一切情狀，分別就被告2人所犯附表一所示各罪，量處如附表一「原審主文」欄所示之刑，並就被告鍾家俊、陳楷侖，各定應執行有期徒刑4年8月、1年10月，詳予說明本案應予沒收或不予沒收的依據及理由（詳如下述）。

本院審核原判決關於認定事實、適用法律、量刑及定應執行刑、沒收宣告及追徵等，都沒有違法或不當之處（原審判決認為無證據證明被告等因販賣所持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，所以持有第三級毒品之行為，不在毒品危害防制條例處罰的範圍，無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題【見原判決第8頁第26至30行】。

然而，原判決就被告陳楷侖於108年4月3日被查扣的附表二編號1②第三級毒品愷他命17包【純質淨重共計39.8899公克】，仍在附表一編號2罪刑項下宣告沒收【見原判決第17頁第3至9行】，則前面認為不成立犯罪，後面卻認為係被告共同販賣附表一編號1、2後所剩餘，理由似有矛盾之處。

但本院認為這部分的瑕疵，尚且不影響被告2人就所犯附表一編號1、2部分的論罪主旨，不構成應將原判決撤銷的理由；

原判決漏論被告一次販賣2種類的第三級毒品，應先論以同種想像競合，亦同）。

被告2人上訴，都沒有提出任何有利的事證，僅分別以原判決量刑過重為由，提起上訴，為無理由，應該予以駁回。

肆、就被告陳楷侖為緩刑宣告的說明：㈠緩刑為法院刑罰權的運用，目的在於獎勵被告自新，只須符合於刑法第74條第1項所定條件，法院有自由裁量的職權。

因為現代刑法（罰）觀念，已不再著眼於單純「應報」角度，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除法院斟酌再三，認為被告確實無教化的可能性，應採取與社會隔離的處罰方式外，對於尚有以其他方式教化、改善可能的被告，「短期自由刑」的執行與否，自應視刑罰對於該被告的作用而定。

也就是說，法院如果認為該被告對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，是因為偶發、初犯或過失犯罪，刑罰的執行對其效用不大，只須為刑罰「宣示」的警示效果，即可適足發揮矯正的功能時，即非不得暫緩其刑的執行，藉由特定期間如再違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。

因此，被告是否有改善的可能性或刑罰執行必要性，全由法院綜合性的審酌考量，並就其所得而為預測性判斷，即便有客觀情狀顯示預測有誤時，緩刑宣告亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，期使被告執行其應執行之刑，以符正義。

㈡基於以上說明，本院審酌被告陳楷侖前無犯罪科刑紀錄，素行良好，本案行為時為大學生，因自己施用第三級毒品，受金錢誘惑，一時欠缺考慮，進而與被告鍾家俊共同販賣毒品，其自108年4月3日查獲後羈押近4個月，其母親在被告羈押期間發生車禍，身體多處骨折，經手術診治，醫生建議3個月須以輪椅代步、休養；

而其父親正值壯年，復於原審審理期間，意外身故，被告自陳遭逢此家庭巨變，內心疚責不已，已痛下決心改過自新，從事正當工作以勞力換取報酬，肩擔起家中經濟的重任，現已任職於餐飲業，更計畫繼續完成大學未盡學業，又擬提早入伍，盼能接受軍事訓練，自我鍛鍊成長，以上各情均有被告陳楷侖所提相關證明在卷可查。

因此本院認為：被告陳楷侖既自稱因遭逢上開家庭重大變故，已深刻悔悟，積極向善中，經此偵審的程序及罪刑宣告後，被告陳楷侖應能知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，斟酌原審所定應執行刑為1年10月，爰宣告被告陳楷侖緩刑5年，以勵自新。

伍、沒收：

一、犯罪工具部分：㈠扣案之APPLE廠牌iPhoneXR手機1支（含0000000000號SIM卡1張）、APPLE廠牌iPhoneXS手機1支（含0000000000號SIM卡1張），均為被告陳楷侖所有，且其有使用該iPhoneXS手機供作本案販賣第三級毒品罪所用，已經被告陳楷侖在原審供述明確。

另PhoneXR手機中，則有被告陳楷侖以「微信」與暱稱「猛毒」之被告鍾家俊討論販賣毒品的相關訊息，有警方製作的數位證物蒐證報告可憑，足認該支手機也是供被告陳楷侖犯本案販賣第三級毒品罪所用之物。

被告陳楷侖雖於原審訊問時辯稱該支手機僅供私用，難以採信。

從而，上開扣案手機2支，都應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附表一編號1、2所示被告陳楷侖罪刑項下宣告沒收之。

㈡其他扣案物（即夾鏈袋、APPLE廠牌iPhone、iPhone6、iPhoneXR手機、電子磅秤、勺管、房屋租賃契約書、停車位租賃契約書），都是被告鍾家俊所有，因無證據證明係供本案犯罪所用之物，不能宣告沒收。

二、違禁物部分：㈠扣案如附表二編號1①、②所示毒品、毒咖啡包（內含第三級毒品），乃被告陳楷侖、鍾家俊為附表一編號1、2所示販賣毒品犯行後剩餘，雖依毒品危害防制條例第18條第1項規定屬「行政」沒入銷燬的範疇，無關於沒收。

但為本案查獲的違禁物，均依刑法第38條第1項規定，各於被告陳楷侖、鍾家俊如附表一編號2所示（最後一次）罪刑項下，宣告沒收之。

㈡其餘扣案如附表二編號1③所示毒咖啡包、④所示之磚紅色圓形藥錠1包，係被告鍾家俊供自己施用，與起訴的犯行無關；

附表二編號2、3所示殘渣袋（均殘留第三級毒品），也與本案被告2人犯行無關，不能於本案諭知沒收。

三、犯罪所得部分：㈠被告陳楷侖、鍾家俊就附表一編號1、2所示販賣第三級毒品部分，因購毒者楊琮賢並未當場給付價金，無證據證明被告陳楷侖、鍾家俊獲有不法所得，無從宣告沒收、追徵。

㈡附表一編號3部分，證人楊琮賢供稱有將對價5300元交予販毒者收受等語明確，未據被告鍾家俊否認，應認被告鍾家俊有此犯罪所得，未能扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢被告鍾家俊於108年7月25日被查扣的現金14萬5100元，因無證據證明內含附表一編號3（108年4月4日）的犯罪所得，雖經警員於扣押物品目錄表記載為「贓款」等語，尚不得依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，附此敘明。

陸、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨略以：被告陳楷侖於107年5月間，在某飲酒場合結識被告鍾家俊，經鍾家俊招募而加入以其為首、成員有王珮馨及其他不詳俗稱「小蜜蜂」數人等3人以上所組成、實施販賣毒品之具有持續性及牟利性之犯罪組織，分工層級由鍾家俊、王珮馨、陳楷侖及其他運送毒品進行交易之人等基於販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包等犯意之聯絡，由鍾家俊每日在其租屋處即臺中市○○區○○路0段00號22樓B9「達麗世紀雙星大樓」附近道路、上開租屋處內或逢甲大學旁道路上，提供一定數量，供販售毒品與小蜜蜂代為運送、交易毒品，並由王珮馨及其他不詳成員或鍾家俊本人，擔任以通訊軟體「LINE」、「WECHAT」、「FACETIME」之「客服人員」，傳送包裝為賣淫畫面之販售第三級毒品愷他命或含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包等廣告予不特定多數人，待有意購買毒品之人，以通訊軟體或其他方式與王珮馨等「客服人員」聯繫，並談妥購買毒品數量、價金及交易地點與時間後，由客服人員以上述通訊軟體，通知持有毒品之「小蜜蜂」陳楷侖及其他成員前往交易，待陳楷侖或其他小蜜蜂所收取之毒品販賣完罄時，再以通訊軟體與鍾家俊聯繫，由鍾家俊交一定數量毒品予陳楷侖等小蜜蜂，並向陳楷侖等小蜜蜂收取前次販賣毒品之所得。

因認被告鍾家俊涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持、指揮犯罪組織罪嫌、第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪嫌；

被告陳楷侖涉犯同條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」

即將106年4月19日修正之該條文第1項「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，放寬犯罪組織的認定。

又該條文第2項規定的「有結構性組織」，固不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限。

是修正後組織犯罪防制條例第2條規定的犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意組成，該組織仍須有內部管理及分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。

所謂「內部管理結構」，係指一個組織內，彼此間有分工合作的關係，互有參與組織的認識，具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者而言，在於顯示犯罪組織內部層級管理的特性，用以區別一般共犯或結夥犯的組成。

三、公訴意旨認鍾家俊、陳楷侖涉犯上開罪嫌，無非係以其等警詢及偵訊時的供述、證人楊琮賢於警詢及偵訊中的證述及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、被告陳楷侖與「微信」暱稱「猛毒」即被告鍾家俊於108年3月7日晚間8時26分許、同月9日的對話截圖及譯文、扣押物品清單、扣案物照片、同案被告王珮馨為警查獲時所持用手機內「微信」翻拍畫面、被告陳楷侖與「微信」暱稱「鋼鐵俠」即鍾家俊、「三哥」之人的對話畫面及譯文、衛生福利部草屯療養院鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據為其主要論據。

四、訊據鍾家俊堅決否認有何主持、指揮或招募他人（即被告陳楷侖）加入犯罪組織犯行，陳楷侖亦否認有參與犯罪組織犯行，各自為以下的辯解：㈠被告鍾家俊辯稱：沒有成立販毒集團、沒有指揮犯罪組織，沒有其他「小蜜蜂」，也沒有招募被告陳楷侖，是被告陳楷侖自己說缺錢表示要販賣毒品，王珮馨是伊女友，與本案完全無關等語；

其辯護人則於原審提出辯護意旨略稱：毒品廣告是被告鍾家俊製作，藥腳與鍾家俊聯繫，鍾家俊再指派陳楷侖前往交易，未曾有第3人（俗稱小蜜蜂）幫忙運送交易毒品，被告陳楷侖被查獲後，鍾家俊才於附表一編號3所示時、地與楊琮賢交易毒品，且同案被告王珮馨係在起訴書所認定鍾家俊、陳楷侖的犯罪時間3個多月後，才將製作之影片傳送與「微信」暱稱「驚奇隊長」之人，足見同案被告王珮馨不是犯罪組織的客服人員，檢察官亦未證明綽號「小恩」、「陳陳」之人為被告鍾家俊所指揮的「小蜜峰』。

「微信」帳號暱稱「三哥」之人係被告陳楷侖，故本案只有鍾家俊與陳楷侖共同販賣毒品，與犯罪組織指3人以上之構成要件不符。

㈡被告陳楷侖則辯稱：伊不清楚鍾家俊下面有無小蜜蜂，伊沒有參與犯罪組織，就其所知共同參與本案犯罪的人只有伊與鍾家俊；

其辯護人則於原審提出辯護意旨略以：「微信」暱稱「三哥」之人係被告陳楷侖，被告陳楷侖不認識王珮馨，也不知其有無參與本案販毒犯行，被告陳楷侖僅與鍾家俊有販賣毒品之犯意聯絡等語。

五、經查：有關「微信」中暱稱「金剛狼」、「薩諾斯」、「猛毒」者，均為被告鍾家俊，已經認定如前；

而被告陳楷侖於警詢中自陳其微信中暱稱「三哥」，是卷內關於上開暱稱間之微信內容，充其量僅能證明係被告鍾家俊與陳楷侖對話，而無以外的第三人。

另同案被告王珮馨並無起訴意旨所指之犯行，也經原審判決無罪確定，且被告陳楷侖於原審準備程序時陳稱所謂「客服」就是鍾家俊本人等語，故難以認定同案被告王珮馨係起訴意旨所指之犯罪組織一員。

即便被告鍾家俊於「微信」中雖曾向被告陳楷侖提及「叫『小恩』幫你送晚一點不會」、「你覺得呢？『陳陳』都已經被…了」等語，惟「小恩」若係聽從鍾家俊指示之小蜜蜂，鍾家俊直接聯繫「小恩」即可，何需透過陳楷侖轉達？況且，除各該「微信」訊息外，別無被告2人與綽號「小恩」、「陳陳」聯繫的相關資訊，則公訴意旨直指被告鍾家俊下有被告陳楷侖以外的「小蜜蜂」數人，非無可議之處。

縱使被告陳楷侖於警詢中又一度供稱：約有4、5人幫鍾家俊販賣毒品，伊也是其中一員，都是直接聽命於鍾家俊，伊與其他販毒成員沒有交集，不知道其他人的真實身分等語，惟被告陳楷侖於原審準備程序時已改稱：伊不清楚鍾家俊下面有無小蜜蜂等語，另於原審審理時亦稱：就伊所知共同參與犯罪的人只有伊跟鍾家俊等語（原審卷第318頁），可見被告陳楷侖供詞前後已有更易，不能遽信何者為真實。

尤其，依刑事訴訟法第156條第2項規定，在無補強證據之情形下，仍不得僅憑被告陳楷侖上開警詢時的陳述，作為認定被告鍾家俊有主持、指揮犯罪組織，以及被告陳楷侖參與該犯罪組織之唯一證據。

至於證人楊琮賢雖於偵查時證稱：伊有與「微信」暱稱「鋼鐵俠」之人通話，該人是男生，也有女生接電話，但只有1、2次很少等語，惟證人楊琮賢並未詳述其與該名女子之通話內容為何，是否論及毒品交易，還是單純轉接電話而已，自難單憑證人楊琮賢曾與真實姓名、年籍不詳之女子通話，輕率認定另有女子從事本案販賣毒品之犯行。

是以，依現有客觀證據，僅能認定為附表一所示販賣第三級毒品犯行者只有陳楷侖、鍾家俊2人共犯，顯不合於組織犯罪防制條例第2條所定犯罪組織指3人以上之要件。

六、輔以，被告陳楷侖於警詢中自承：伊係透過朋友喝酒唱歌的場合認識鍾家俊，朋友要介紹可以賺比較多錢的工作給伊，就介紹也在現場的鍾家俊給伊認識，因為當時家中經濟狀況不是很好，伊才幫鍾家俊販賣毒品等語；

另於偵訊中供稱：朋友喝酒時介紹鍾家俊在賣毒品，伊主動跟鍾家俊說想賺錢，就當鍾家俊的小蜜蜂等語，均已明確供稱係其主動要求加入，非受被告鍾家俊所招募。

而被告鍾家俊於警詢中陳稱：被告陳楷侖聽伊指派地點後，將毒品送至該地點完成毒品交易，並收取獲利，伊等係售價扣掉成本後之獲利均分等語；

再於偵訊中供陳：由伊做販毒廣告，並連繫藥腳，伊都是給陳楷侖一定的毒品數量，等陳楷侖沒有毒品時再找伊拿等語，佐以被告陳楷侖於警詢、偵訊中所述如何向鍾家俊拿取毒品、繳交販毒所得予被告鍾家俊之過程，足認被告鍾家俊、陳楷侖只是隨意組成而依個案的販毒分工。

尤其，被告陳楷侖於偵訊中陳明：蒐證照片中紅色圈起來1030、500，係當時鍾家俊叫伊販賣的價格，是鍾家俊所賺的利潤，鍾家俊在教伊如何算利潤等語，由此可見，如果說被告鍾家俊、陳楷侖係屬於上命下從的關係，被告陳楷侖僅需聽命行事，被告鍾家俊當無教導陳楷侖計算利潤之必要，則被告鍾家俊、陳楷侖彼此間乃互為合作，並無上下從屬之內部管理結構或階級領導關係，其等為本案販毒行為，僅係相約為特定犯罪之實行而構成一共犯結構，尚非結構性犯罪可言。

七、刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，其規範目的在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。

法律分別規定之數個不同犯罪，倘其實行犯罪之行為，彼此間完全或局部具有同一性而難以分割，應得依想像競合犯論擬（最高法院98年度台上字第1912號判決意旨參照）。

又目前實務一貫見解認為，行為人在參與犯罪組織期間再犯他罪，應就其「首次犯行」與參與犯罪組織罪論以想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

換言之，行為人於主持、指揮、招募他人加入或參與犯罪組織之行為繼續中，而為數次販毒之舉，因行為人僅為一主持、指揮、招募他人加入或參與組織行為，侵害一社會法益，同應僅就「首次犯行」論以主持、指揮、招募他人加入或參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其主持、指揮、招募他人加入或參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無將一主持、指揮、招募他人加入或參與犯罪組織行為割裂再另論一主持、指揮、招募他人加入或參與犯罪組織罪，而與其後所犯販賣毒品罪從一重論處的餘地。

因此，本案依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，對於公訴意旨所指鍾家俊涉犯主持、指揮、招募他人加入犯罪組織犯行、陳楷侖涉犯參與犯罪組織犯行，既存有上述的合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所疑義，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告鍾家俊、陳楷侖確有前開犯行之確信；

此外，在本院得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資證明鍾家俊、陳楷侖有檢察官所指之犯行，因不能證明其等犯罪，本應為其等無罪之諭知，惟本院既認為起訴意旨所指鍾家俊、陳楷侖此部分所為，與其等前揭經本院論罪科刑之附表一編號1所示犯行間，倘若成立犯罪，具有前述裁判上一罪之想像競合犯關係，自應均不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 何 佳 錡

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日

附表一（販賣毒品部分）：
┌─┬────┬────┬────┬─────────┬───────┬────────┐
│編│販賣對象│交易時間│交易地點│    交易過程      │販賣毒品種類、│   原審主文     │
│號│        │（民國）│        │                  │數量、交易金額│                │
│  │        │        │        │                  │（新臺幣）    │                │
├─┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼────────┤
│1 │楊琮賢  │108 年3 │臺中市大│楊琮賢透過「微信」│含有第三級毒品│陳楷侖共同犯販賣│
│  │        │月28日凌│里區高工│與鍾家俊聯繫表示要│之毒咖啡包4 包│第三級毒品罪，處│
│  │        │晨0 時40│一街與高│以右列代價購買右列│（重量不詳，共│有期徒刑壹年肆月│
│  │        │分許    │工南路交│毒品，鍾家俊應允後│2800元）、第三│；扣案之APPLE 廠│
│  │        │        │岔路口  │，即指派陳楷侖前往│級毒品愷他命2 │牌iPhoneXR手機1 │
│  │        │        │        │約定地點，陳楷侖抵│公克          │支（IMEI：357216│
│  │        │        │        │達後即進入楊琮賢所│              │000000000，含門 │
│  │        │        │        │駕駛車牌號碼00-000│              │號0000000000 之S│
│  │        │        │        │8號自用小客車內， │              │IM卡1 張）、APPL│
│  │        │        │        │楊琮賢再駕車至左列│              │E 廠牌iPhoneXS手│
│  │        │        │        │地點後，由陳楷侖於│              │機1 支（IMEI：35│
│  │        │        │        │左列時、地，交付右│              │0000000000000 ，│
│  │        │        │        │列毒品予楊琮賢，然│              │含門號0000000000│
│  │        │        │        │因楊琮賢所攜帶之現│              │之SIM 卡1 張）均│
│  │        │        │        │金不足，乃未向楊琮│              │沒收。          │
│  │        │        │        │賢收取對價，同意楊│              │鍾家俊共同犯販賣│
│  │        │        │        │琮賢賒帳。        │              │第三級毒品罪，處│
│  │        │        │        │                  │              │有期徒刑參年拾月│
│  │        │        │        │                  │              │。              │
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│2 │楊琮賢  │108 年3 │臺中市西│楊琮賢透過「微信」│含有第三級毒品│陳楷侖共同犯販賣│
│  │        │月31日晚│屯區臺灣│與鍾家俊聯繫表示要│之毒咖啡包6 包│第三級毒品罪，處│
│  │        │間9 時34│大道4 段│以右列代價購買右列│、第三級毒品愷│有期徒刑壹年肆月│
│  │        │分許    │1060巷與│毒品，鍾家俊應允後│他他命2 公克，│；扣案之如附表二│
│  │        │        │福康路19│，即指派陳楷侖前往│合計5100元    │編號1 「扣案毒品│
│  │        │        │巷交岔路│交易。陳楷侖抵達約│              │」欄①、②所示毒│
│  │        │        │口處    │定地點，即於左列時│              │品、毒咖啡包，均│
│  │        │        │        │、地，交付右列毒品│              │沒收；扣案之APPL│
│  │        │        │        │予楊琮賢，因楊琮賢│              │E 廠牌iPhoneXR手│
│  │        │        │        │向陳楷侖表示此次購│              │機1 支（IMEI：35│
│  │        │        │        │毒款項，欲連同附表│              │0000000000000 ，│
│  │        │        │        │一編號1所應給付之 │              │含門號0000000000│
│  │        │        │        │購毒款項，一起匯款│              │之SIM 卡1 張）、│
│  │        │        │        │與陳楷侖，經陳楷侖│              │APPLE 廠牌iPhone│
│  │        │        │        │同意後，未當場向楊│              │XS手機1 支（IMEI│
│  │        │        │        │琮賢收取此次交易對│              │：00000000000000│
│  │        │        │        │價。              │              │2 ，含門號090975│
│  │        │        │        │                  │              │1873之SIM 卡1 張│
│  │        │        │        │                  │              │），均沒收。    │
│  │        │        │        │                  │              │鍾家俊共同犯販賣│
│  │        │        │        │                  │              │第三級毒品罪，處│
│  │        │        │        │                  │              │有期徒刑參年拾月│
│  │        │        │        │                  │              │；扣案之如附表二│
│  │        │        │        │                  │              │編號1 「扣案毒品│
│  │        │        │        │                  │              │」欄①、②所示毒│
│  │        │        │        │                  │              │品、毒咖啡包，均│
│  │        │        │        │                  │              │沒收。          │
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│3 │楊琮賢  │108 年4 │臺中市南│楊琮賢透過「微信」│含有第三級毒品│鍾家俊犯販賣第三│
│  │        │月4 日晚│屯區忠勇│與鍾家俊聯繫表示要│之毒咖啡包3 包│級毒品罪，處有期│
│  │        │間8 時許│路32之2 │以右列代價購買右列│（共2100元）、│徒刑參年拾月；未│
│  │        │        │號附近  │毒品，鍾家俊應允後│第三級毒品愷他│扣案之犯罪所得新│
│  │        │        │        │，即前往約定地點，│他命2 公克（共│臺幣伍仟參佰元沒│
│  │        │        │        │於左列時、地，交付│3200元），合計│收，於全部或一部│
│  │        │        │        │右列毒品予楊琮賢，│5300元        │不能沒收或不宜執│
│  │        │        │        │當場向楊琮賢收取現│              │行沒收時，追徵其│
│  │        │        │        │金5300元，而完成交│              │價額。          │
│  │        │        │        │易。              │              │                │
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附表二（本案扣案毒品）：
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│編號│                扣案毒品                  │       鑑定報告         │
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│1   │①含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮│衛生福利部草屯療養院108 │
│    │  成分之毒咖啡包5 包（驗餘淨重共計8.9466公│年4 月19日、5 月1 日鑑驗│
│    │  克，純質淨重共計0.2146公克）。          │書、內政部警政署刑事警察│
│    │②第三級毒品愷他命17包（驗餘淨重共計44.453│局108 年10月25日刑鑑字第│
│    │  公克，純質淨重共計39.8899 公克）。      │0000000000號鑑定書及送驗│
│    │③含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊│物證照片                │
│    │  酮、第四級毒品硝西泮之玫瑰金包裝毒咖啡包│                        │
│    │  35包（驗前淨重共計約187.25公克，第三級毒│                        │
│    │  品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前純質│                        │
│    │  淨重共計約3.74公克）；含有第三級毒品3,4-│                        │
│    │  亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西│                        │
│    │  泮之銀色包裝毒咖啡包49包（驗前淨重共計約│                        │
│    │  268.34公克，第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基│                        │
│    │  乙基胺戊酮之驗前純質淨重共計約5.36公克）│                        │
│    │  ；含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基│                        │
│    │  乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙│                        │
│    │  氧苯基乙基胺戊酮、1-氣苯基-2-"(l-吼咯烷 │                        │
│    │  基)-1-戊酮、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分│                        │
│    │  之紅黑色包裝毒咖啡包13包（驗前淨重共計約│                        │
│    │  127.31公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之│                        │
│    │  驗前純質淨重共計約5.09公克）。          │                        │
│    │④含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮│                        │
│    │  之磚紅色圓形藥錠1 包（驗餘淨重共計95.38 │                        │
│    │  公克）。                                │                        │
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│2   │殘渣袋1 只（殘留有第三級毒品愷他命）      │衛生福利部草屯療養院108 │
│    │                                          │年8月8日鑑驗書          │
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│3   │殘渣袋1只（殘留有第三級毒品4-甲基甲基卡西 │衛生福利部草屯療養院108 │
│    │酮、愷他命、硝甲西泮）                    │年8月8日鑑驗書          │
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