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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1347號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曾彥端
選任辯護人 陳大俊律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第325號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴及移送併案審理案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第1080、6638號、108年度毒偵字第179號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審就經檢察官上訴之附表一編號1部分判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旬略以「一、原審諭知被告曾彥端犯如原判決附表一編號1部分，係成立幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日。
固非無見。
惟查：㈠按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。
而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。
若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之…。
又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；
倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。
而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據…㈡查本案證人林秉賢於警詢時、偵查中，就107年8月21日之交易（即原判決附表一編號1之交易）情節均一致證稱：伊向被告購買甲基安非他命，伊不知道被告向誰買，伊交給被告1000元，被告給伊1包甲基安非他命等語（見108年度偵字第1080號卷一第257頁、108年度偵字第1080號卷二第287頁反面）。
是證人林秉賢對於被告之毒品上游為何人？向上游購買毒品之進價成本若干？均一概不知，足見被告已然阻斷證人林秉賢直接與藥頭聯繫之管道，使自己立於賣方立場，其行為屬於販賣甚明。
㈢證人林秉賢於原審審理中證稱：伊沒有請被告介紹藥頭給伊，因為被告不喜歡伊跟藥頭混，伊之前路上遇到被告都會問有沒有認識藥頭，被告說沒有，伊就跟被告說若有認識順便幫伊買等語（見原審卷第203至206頁）。
足認就107年8月21日交易，係由證人林秉賢與被告聯繫後，被告自行與上游調貨，證人林秉賢對於被告要向何人聯繫調貨毫無指示亦毫無所悉，益證被告在上開交易，維繫其自己直接為毒品交易管道之地位。
㈣證人林秉賢於交易過程中均處於被動狀態，僅能消極接受被告交付之第二級毒品甲基安非他命，且對於第二級毒品甲基安非他命來源為何、被告出資金額或比例、購得之第二級毒品甲基安非他命總重及分配比例等交易細節皆未能知悉並加以置喙，實堪認定被告與證人林秉賢進行毒品交易當時，係居於優勢地位，就整體交易流程握有絕對主導權。
㈤再者，依一般社會常情觀之，代購毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交者係屬無利可圖，出面購買者若將所買毒品再次轉交予他人，不僅外觀上與販賣毒品極為相似，此舉亦足以增加遭查緝之風險，一般人通常會盡量避免，苟非有特殊情事，殊少為他人代購毒品。
衡情若非有利可圖，被告又何必為證人林秉賢代購毒品增加己身遭查緝之風險。
被告如僅單純為證人林秉賢代購毒品，則其大可將藥頭之聯絡方式提供予證人林秉賢，由證人林秉賢自行與其上游藥頭接洽即可，又何必須透過被告向藥頭拿取毒品而增加檢警查緝可能，可見被告應非為證人林秉賢代購施用之毒品而已，而係基於賣方地位，向上游取得第二級毒品甲基安非他命後再轉賣予證人林秉賢。
㈥又販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
參以販賣第二級毒品甲基安非他命之罪刑非輕，自非得公然為之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。
佐以證人林秉賢證述其購買第二級毒品甲基安非他命當時，有現實交付對價且均屬有償之行為，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
基此，被告此部分所為，應評價為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審竟未詳為審酌卷內事證，變更此部分起訴法條為幫助施用，認定事實與適用法律均有未洽。
二、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。」
等語。
三、經查本案依證人林秉賢之證述、通訊監察譯文摘要所顯示情節，參酌本件客觀事證，僅能證明被告與證人林秉賢有於上開時、地互相交付毒品、現金，尚無從證明被告於本件毒品交易，有何私下將毒品減料或分裝後再交予證人林秉賢或哄抬毒品售價之行為，更無任何證據證明被告有何替上手尋覓買家或與上手分潤販賣價金或利益之作為，此已經原審論述甚詳，檢察官上訴意旨所述若非有利可圖，被告又何必為證人林秉賢代購毒品增加己身遭查緝之風險，是被告必有營利意圖云云，應尚屬臆測推斷，並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 賴妙雲
法 官 姚勳昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許肇顯
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第325號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曾彥端 男 50歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路00號
選任辯護人 陳大俊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1080號、108年度毒偵字第179號）及移請併案審理（108年度偵字第6638號），本院判決如下：
主 文
曾彥端犯如附表一所示之各罪，各處如附表一主文欄所示之宣告刑及沒收。
附表一編號2至4所示各罪所宣告有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、曾彥端明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得施用、持有、轉讓，竟分別為下列行為：
(一)緣林秉賢有購買第二級毒品甲基安非他命以施用之需求，遂於民國107年8月21日前之不詳時間，請託曾彥端代為向上手聯絡購買價值新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命，林秉賢復於107年8月21日18時28分許，以門號0000000000號（下稱A門號）致電曾彥端持用之門號0000000000號（下稱甲門號），與曾彥端聯繫確認請託代購甲基安非他命事宜，曾彥端即基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，向姓名年籍不詳之人以1000元購買甲基安非他命1包，嗣林秉賢於同日20時30分許、20時46分許，以A門號致電曾彥端持用之甲門號，與曾彥端聯繫碰面，兩人於同日晚上某時，在臺中市○○區○○路0號前碰面，曾彥端將上開甲基安非他命1包交付林秉賢，林秉賢則將1000元交付曾彥端，曾彥端以此方式幫助林秉賢施用第二級毒品甲基安非他命。
(二)曾彥端以甲門號與鐘建榮持用之門號0000000000號（下稱B門號），於107年8月28日14時1分、15時35分、16時9分、16時43分、16時45分許互相聯繫碰面，兩人於同日16時46分許，在鐘建榮位在臺中市○○區○○街00巷00號之住處旁某巷子碰面，曾彥端即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將裝有海洛因（無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）之注射針筒1支交付鐘建榮，而無償轉讓海洛因予鐘建榮。
(三)曾彥端以甲門號與鐘建榮持用之B門號，於107年10月22日17時6分、17時39分許互相聯繫碰面，兩人稍後在臺中市霧峰區立圖書館附近碰面，曾彥端即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將裝有海洛因（無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）之注射針筒1支交付鐘建榮，而無償轉讓海洛因予鐘建榮。
(四)曾彥端基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年12月24日10時許，在友人林培煌位在臺中市○○區○○○路00號206房之住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、嗣經檢察官指揮員警對甲門號執行通訊監察而循線查獲，並於107年12月25日14時10分許搜索曾彥端之臺中市○○區○○路00號住處，扣得HTC廠牌行動電話1具（含甲門號SIM卡1張）、杓子1把、注射針筒7支，並徵得曾彥端同意採取尿液送檢驗。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查起訴及移請併案審理。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、被告曾彥端、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實欄一(一)部分：
被告曾彥端於偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實欄一(一)所載之犯罪事實坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第1080號卷二《下稱偵二卷》第316頁、第533至534頁；
本院卷第44頁、第100頁、第218至219頁），核與證人林秉賢於警詢之證述情節（見偵二卷第239頁、第241頁）、於偵查中之證述情節（見偵二卷第288頁）、於本院審理時之證述情節（見本院卷第197至208頁），大致相符，復有甲門號107年8月21日通訊監察譯文摘要（見偵二卷第131頁《詳細通聯內容見附表二》）、A門號通聯調閱查詢單（見偵二卷第279頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第1080號卷一《下稱偵一卷》第205至211頁、第215頁）附卷可稽及HTC廠牌行動電話1具（含甲門號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。
上開犯罪事實欄一(一)所載之犯罪事實，洵堪認定。
二、有關犯罪事實欄一(二)部分：
被告曾彥端於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實欄一(二)所載之犯罪事實坦承不諱（見偵一卷第173頁；
偵二卷第413頁、第436頁；
本院卷第44頁、第99頁、第219頁），核與證人鐘建榮於警詢及偵查中之證述情節（見偵二卷第5頁、第507頁、第517頁、第526頁），大致相符，復有甲門號107年8月28日通訊監察譯文摘要（見偵二卷第517頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第205至211頁、第215頁）附卷可稽及HTC廠牌行動電話1具（含甲門號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。
上開犯罪事實欄一(二)所載之犯罪事實，洵堪認定。
三、有關犯罪事實欄一(三)部分：
被告曾彥端於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實欄一(三)所載之犯罪事實坦承不諱（見偵一卷第183頁；
偵二卷第318頁、第415頁、第436頁；
本院卷第44頁、第99頁、第220頁），核與證人鐘建榮於警詢及偵查中之證述情節（見偵二卷第518頁、第526至527頁），大致相符，復有甲門號107年10月22日通訊監察譯文摘要（見偵二卷第223頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第205至211頁、第215頁）附卷可稽及HTC廠牌行動電話1具（含甲門號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。
上開犯罪事實欄一(三)所載之犯罪事實，洵堪認定。
四、有關犯罪事實欄一(四)部分：
(一)被告曾彥端於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實欄一(四)所載之犯罪事實坦承不諱（見偵一卷第53頁；
偵二卷第315頁；
本院卷第44頁、第77頁、第99頁、第217頁），且有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵一卷第217至221頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告（見臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第179號卷第243頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第205至211頁、第215頁）附卷可稽及杓子1把、注射針筒7支扣案可佐，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。
上開犯罪事實欄一(四)所載之犯罪事實，洵堪認定。
(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、同院100年台非字第28號判決闡釋甚明。
被告前於88年間因施用毒品案件，經本院裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月13日停止戒治，並於90年4月7日停止戒治期滿未經撤銷，視為執行完畢；
再於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3809號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；
又於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3477號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定（經減刑後，定應執行有期徒刑6月），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，本案雖係被告於初次施用毒品經強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告既於上開強制戒治執行完畢5年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本件被告施用毒品犯行之訴追前提條件業已充足，檢察官依法起訴，自無不合。
五、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、有關犯罪事實欄一(一)部分：
(一)查被告曾彥端係基於幫助施用之犯意，受證人林秉賢之委託代為與上手聯繫購買取得第二級毒品，將購入第二級毒品轉交證人林秉賢，而使證人林秉賢得以施用，其行為就證人林秉賢施用第二級毒品之犯罪資以助力，使其易於實施，堪認係單純幫助證人林秉賢犯罪，應係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
被告因幫助施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)至公訴意旨認被告係販賣第二級毒品予證人林秉賢，而從中牟利，因認被告所為，係涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。
然查：
1.按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；
另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。
二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決意旨參照）。
次按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，固觸犯販賣毒品罪；
惟苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；
若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決參照）。
2.公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人林秉賢之證述、通訊監察譯文摘要為據。惟：
⑴證人林秉賢於警詢係證稱：曾彥端是伊表兄，伊與曾彥端交易，當場交付1000元，曾彥端給伊1小包甲基安非他命，因為伊知道曾彥端有施用過毒品，有門路可以買，才拜託曾彥端幫伊購買等語（見偵二卷第233頁、第239頁、第241頁）；
於偵查中證稱：當天聯絡是為了要向曾彥端拿甲基安非他命，當天伊交給曾彥端1000元，曾彥端給伊1包甲基安非他命，因為伊聽說曾彥端有認識的朋友，有管道可以拿到甲基安非他命等語（見偵二卷第288頁），細繹證人林秉賢上開證言可知，證人林秉賢雖證稱是向被告取得毒品，並同時交付1000元予被告，惟其證述重點在在強調其並非向被告購買毒品，而係委託被告去代購毒品，且對於其與被告間如何起始、商議、達成合意等有關毒品交易接洽之細節內容，及有關被告有無從中獲取利益之情，並未曾為相關證述。
又證人林秉賢於本院審理時則證稱：伊只有一次請曾彥端幫伊買毒品，伊與曾彥端常常在一起，伊有問過曾彥端，問有沒有認識的毒品管道，伊沒有請曾彥端介紹藥頭給伊，因為曾彥端不喜歡伊跟藥頭混，伊之前路上遇到曾彥端都會問有沒有認識藥頭，曾彥端說沒有，伊就跟曾彥端說若有認識順便幫伊買，107年8月21日之前兩天伊都有去找曾彥端，伊有問曾彥端這個問題，曾彥端當時有說會幫伊問看看，107年8月21日的監聽譯文，伊打給曾彥端是要問曾彥端在哪裡，譯文中談到「看有“合”順便拿回來」，意思是之前委託曾彥端，如果有認識藥頭，幫伊買甲基安非他命，伊身上沒什麼錢，一次只能買1000元，「合」的意思就是甲基安非他命如果太貴，伊也沒辦法買，如果有合伊的開價，就請曾彥端順便帶回來，伊之前就有向曾彥端說過要買1000元，後來當天見面時，曾彥端交給伊1包毒品，伊給曾彥端1000元等語（見本院卷第203至206頁）。
是證人林秉賢對於與被告本次接洽之起始原委、雙方協議過程、內容，於本院審理中已為證述說明，證人林秉賢所證顯屬委託代購毒品之情形。
⑵又依公訴人所舉甲門號107年8月21日通訊監察譯文摘要（見偵二卷第131頁《詳細通聯內容見附表二》），所顯示被告與證人林秉賢之交談內容，係雙方聯繫相約碰面地點、通報已抵達現場，及證人林秉賢有向被告稱「看有『合』順便拿回來」等語，被告則回答「有啦有啦」等語。
依上開交談內容客觀觀察，僅能知悉被告有受證人林秉賢之請求，將取回某物予證人林秉賢，兩人通話之後有碰面，如此而已。
若進一步推論，或可推出被告係答應取回毒品、之後亦有將毒品交付證人林秉賢之事實，然除此之外，已經無法再補強何事，更遑論上開交談內容，實與一般販賣毒品之人與購毒者聯繫時，雙方直接就欲購買購買毒品之種類、數量、金額等事項進行磋商之情，顯然有別，是單憑上開甲門號107年8月21日通訊監察譯文摘要，據以推論被告所為係基於販賣甲基他命之犯意，或有從中營利之意圖，顯不符合嚴謹證據法則之要求。
⑶再者，我國對於毒品來源、流通之管控嚴格，且對相關犯罪者科以重刑，是毒品取得不易，施用毒品者若能得知毒品取得方式，因而相互通知購買，此亦尚屬符合一般毒品交易之常態，再參酌被告與證人林秉賢具有親屬關係，被告基於親屬情誼而協助證人林秉賢取得毒品，未從中取得利潤，尚與常情無違。
3.據上論述，本件依證人林秉賢之證述、通訊監察譯文摘要所顯示情節，參酌本件客觀事證，僅能證明被告與證人林秉賢有於上開時、地互相交付毒品、現金，尚無從證明被告於本件毒品交易，有何私下將毒品減料或分裝後再交予證人林秉賢或烘托毒品售價之行為，有何替上手尋覓買家或與上手分潤販賣價金或利益，更無任何證據足資證明被告於事前或事後有自證人林秉賢獲得任何利益。
是本院依全案現存卷證資料，均無法獲致被告在上開毒品交易過程中，確有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖之確信，亦無從認定被告有基於為其毒品來源之上手販賣第二級毒品以營利之犯罪故意及犯意聯絡。
基上所述，依罪疑有利於被告認定之原則，應認本件被告係基於幫助證人林秉賢施用第二級毒品之犯意，而以幫助施用第二級毒品罪論斷，公訴意旨容有誤會，惟公訴人起訴之法條雖有未合，然因本案之基本事實仍屬同一，本院仍均應予審理，且本院復已告知變更後之罪名，俾進行攻擊、防禦（見本院卷第221頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
二、有關犯罪事實欄一(二)(三)部分：
被告就犯罪事實欄一(二)(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
被告因轉讓第一級毒品而持有第一級毒品行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、有關犯罪事實欄一(四)部分：
被告就犯罪事實欄一(四)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告為施用毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告就上開所犯幫助施用第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪（2罪）、施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、加重、減輕事由：
(一)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度審訴字第1484號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，經入監執行，於106年6月13日假釋付保護管束出監，於106年7月30日保護管束期滿未被撤銷，所餘刑期視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，被告前已觸犯毒品危害防制條例案件經判刑並執行完畢，竟仍為本件幫助施用第二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品犯行，被告顯未因之前案件刑罰之執行而心生警惕，其對於刑罰之反應力明顯薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，認被告有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰依法加重其刑。
(二)被告就犯罪事實欄一(一)所犯幫助施用第二級毒品罪，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。
又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。
查：1.被告就犯罪事實欄一(二)(三)所示轉讓第一級毒品犯行，已於警詢、偵查中自白，復於本院訊問、準備程序、審理時坦承上開犯罪，已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.被告就犯罪事實欄一(一)所示幫助施用第二級毒品犯行及犯罪事實欄一(四)所示施用第一級毒品犯行，雖曾於警詢、偵查中及本院審理時自白，然上開犯行均非屬毒品危害防制條例第17條第2項所定之罪名範圍，自無前開規定之適用，附此敘明。
(四)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
而所稱之「供出毒品來源，因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；
而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104年度台上字第429號判決參照）。
查被告於偵查中雖供稱：伊交付給林秉賢之甲基安非他命係向鍾志明取得，伊本件施用海洛因來源係向鍾志明購買云云（見偵二卷第316頁）；
又於另案警詢中供稱：伊曾於107年1至4月間向吳允馨購買過毒品，吳允馨之上手則是「陳清松」云云（見本院卷第119至121頁），然經本院函詢南投縣政府警察局有無因被告所供而查獲正犯或共犯，經該局函覆略以：於本案通訊監察期間發現持用門號0000000000號男子涉案，向臺灣南投地方法院聲請通訊監察該門號，確認真實身分為鍾志明，於查緝曾彥端到案後，借提曾彥端釐清向鍾志明購毒之事，並非因曾彥端供述而查獲，吳允馨則已另案入監執行，無後續查緝作為。
另曾彥端所供「陳清松」部分正偵辦中等語，有南投縣政府警察局108年4月8日投警刑偵三字第1080016231號函（見本院卷第91頁）、南投縣政府警察局108年5月6日投警刑偵三字第1080021906號函（見本院卷第145頁）在卷可參，是本件並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，則被告本件之幫助施用第二級毒品犯行、轉讓第一級毒品犯行、施用第一級毒品犯行，均難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
(五)被告就犯罪事實欄一(一)所示幫助施用第二級毒品犯行，同時具有累犯加重規定及幫助犯減輕規定之適用，依法先加後減之。
被告就犯罪事實欄一(二)(三)所示轉讓第一級毒品犯行，同時具有累犯加重規定及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，依法先加後減之。
六、爰審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命不得非法持有、施用、轉讓，竟不思守法自制，轉讓海洛因予他人，又幫助他人取得甲基安非他命施用，均使毒品散播，致使他人沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，殊值非難，且被告曾因施用毒品經送強制戒治及多次判刑確定，仍未知警惕，猶再犯本件施用第一級毒品犯行，所為自非可取。
復審酌本案查獲被告幫助施用甲基安非他命之對象人數，轉讓海洛因之對象人數，兼衡被告犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，就被告犯罪事實欄一(一)所示犯行，量處如附表一編號1主文欄所示之刑及諭知易科罰金之折算標準；
就被告犯罪事實欄一(二)所示犯行，量處如附表一編號2主文欄所示之刑；
就被告犯罪事實欄一(三)所示犯行，量處如附表一編號3主文欄所示之刑；
就被告犯罪事實欄一(四)所示犯行，量處如附表一編號4主文欄所示之刑。
並就附表一編號2、3、4所宣告有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
七、沒收部分：
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。
另按犯毒品危害防制條例第8條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查：
1.扣案HTC廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供用與證人林秉賢、鐘建榮於本案聯絡使用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第215頁），且有上開甲門號通訊監察譯文摘要在卷可考，是應依刑法第38條第2項規定，於被告所犯犯罪事實欄一(一)項下諭知沒收，及依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯犯罪事實欄一(二)(三)各罪項下諭知沒收。
2.扣案杓子1把、注射針筒7支，均為被告供用以分裝本件施用之第一級毒品海洛因之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第215頁），是應依刑法第38條第2項規定，於被告所犯犯罪事實欄一(四)項下諭知沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
刑法第38條之1第1項前段、第3項固亦分別定有明文。
然本件被告既係幫助證人林秉賢施用毒品而向上手代購甲基安非他命，並無營利意圖可言，其向證人林秉賢收取之1000元，係代償其先行墊付予上手之價金，非屬犯罪所得，尚無依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收、追徵之餘地，附此敘明。
(三)至被告另遭扣案之蘋果廠牌行動電話1具（無SIM卡）、電子磅秤1台、分裝袋1包，與本件犯罪無關，自不得於本件諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴及移請併案審理，檢察官溫雅惠、宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
刑事第十七庭 審判長法 官
法 官
法 官
附表一
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│編號 │犯罪事實 │主文 │
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│1（即起訴書犯罪事實 │如犯罪事實欄一(一) │曾彥端幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金│
│二㈠、移送併辦意旨書│ │，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案HTC廠牌行動電話壹具（含門號 │
│犯罪事實一㈠） │ │○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收之。 │
├──────────┼──────────┼─────────────────────────────┤
│2（即起訴書犯罪事實 │如犯罪事實欄一(二) │曾彥端轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案HTC廠牌行 │
│二㈡、移送併辦意旨書│ │動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收 │
│犯罪事實一㈡） │ │之。 │
├──────────┼──────────┼─────────────────────────────┤
│3（即起訴書犯罪事實 │如犯罪事實欄一(三) │曾彥端轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案HTC廠牌行 │
│二㈢、移送併辦意旨書│ │動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收 │
│犯罪事實一㈢） │ │之。 │
├──────────┼──────────┼─────────────────────────────┤
│4（即起訴書犯罪事實 │如犯罪事實欄一(四) │曾彥端施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案杓子壹把、│
│一） │ │注射針筒柒支，均沒收之。 │
└──────────┴──────────┴─────────────────────────────┘
附表二
┌──┬──────┬─────┬──┬─────┬───────────────────┐
│編號│通聯時間 │監聽電話A │收發│對方電話B │通聯內容摘要 │
│ │ │（被告曾彥│ │（證人林秉│ │
│ │ │端） │ │賢） │ │
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│ 1 │107年8月21日│0000000000│收 │0000000000│A：喂。 │
│ │18時28分 │ │ │ │B：喂，哥。 │
│ │ │ │ │ │A：來找我，晚一點來找我。 │
│ │ │ │ │ │B：你在家喔？ │
│ │ │ │ │ │A：我現在在草湖啦。我回到家再找你啦。 │
│ │ │ │ │ │B：看有「合」順便拿回來？ │
│ │ │ │ │ │A：有啦有啦。 │
│ │ │ │ │ │B：好。 │
├──┼──────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤
│ 2 │107年8月21日│0000000000│收 │0000000000│A：你在哪？ │
│ │20時30分 │ │ │ │B：我等一下。 │
│ │ │ │ │ │A：等一下來到圖書館門口。 │
│ │ │ │ │ │B：好。 │
├──┼──────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤
│ 3 │107年8月21日│0000000000│收 │0000000000│B：喂，到。 │
│ │20時46分 │ │ │ │A：好，我下去。 │
└──┴──────┴─────┴──┴─────┴───────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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