臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1352,20200805,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1352號
上 訴 人
即 被 告 陳佳鈴


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度原訴字第32號，中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第8409號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、陳佳鈴明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥，依法不得持有、轉讓。

其於民國108年2月17日15時許，先以門號0000000000號行動電話與張藤興（販賣第二級毒品犯行，業經原審法院判處罪刑確定）持用之0000000000號行動電話聯繫確認有毒品後，再自行前往張藤興位於彰化縣○○鄉○○路00○0號居處，由張藤興將價值1千元之甲基安非他命販賣並交付給陳佳鈴，陳佳鈴當場交付1千元予張藤興完成交易。

陳佳鈴購得甲基安非他命後，竟另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同日15時40分許，在停放同上居處外、張藤興所有之車上，將上開購得之禁藥甲基安非他命，無償轉讓可供1次施用之量予張藤興施用。

二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局溪湖分局報告偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、證人張藤興於警詢之證述有證據能力：㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

㈡、查證人張藤興於警詢就被告陳佳鈴犯行之證述，係審判外之陳述，且其於警詢中證稱：被告陳佳鈴有請其一起在其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車上，共同施用第二級毒品甲基安非他命，因其害怕妻子看見，所以在上述車內施用等節，核與其於原審審理時所證其與被告陳佳鈴僅有在車上聊天，被告陳佳鈴並未請其在車上施用甲基安非他命之情不符。

本院審酌證人張藤興於警詢作證，相較於審理中作證，距案發日較近，當時精神狀況良好，警詢所證被告陳佳鈴提供毒品與其一同在車上施用之原因、情節也具體明確，並係在警方提供被告陳佳鈴之警詢筆錄後所為之陳述（偵8409號卷第28頁），衡情記憶當較於審理作證時為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告陳佳鈴同庭在場而為虛偽不實指證之人情壓力，亦較無事後串謀，故為迴護被告陳佳鈴之機會。

堪認證人張藤興於警詢之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明本件犯罪事實存否所必要，而具有證據能力。

被告陳佳鈴及其於原審之辯護人辯以並無證據能力等語，尚無可採。

二、本判決下列所引用以認定全部被告犯罪事實之其餘供述及非供述證據，被告陳佳鈴及其於原審之辯護人於原審準備程序或審理時，或同意有證據能力、或對證據能力表示不爭執、沒有意見等語（見原審原訴32號卷第133頁、第220-234頁、第284、295頁）。

本院審酌該等供述證據作成之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其等之辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，亦應認有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」(Methamphetamine)亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依衛生福利部食品藥物管理局相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；

又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號判決意旨參照）。

是本案警詢、偵查、審理筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果。

佐以起訴書認被告販賣之毒品係「甲基安非他命」、轉讓之禁藥為甲基安非他命，則上開筆錄之簡稱記載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

二、訊據被告陳佳鈴矢口否認有前揭轉讓禁藥犯行，辯稱：當天我買完毒品之後，就直接回家，在家裡將買得的毒品施用完畢；

我拿到毒品之後沒有請張藤興，我是因為不想害到張藤興，以為說拿回去一起施用，張藤興就會沒事，不會有販賣毒品的事才會那樣說，其實我是帶回家施用，因為毒品只有一點點云云。

惟查：㈠上述犯罪事實，業據被告陳佳鈴於警詢及偵查中坦承不諱（見偵8409號卷第13頁、第62頁），核與證人即同案被告張藤興於警詢中除對於被告陳佳鈴所稱「於民國108年2月17日，騎乘機車至張藤興住處，以新臺幣1千元向張藤興購得毒品甲基安非他命1包，因數量太少，我即請張藤興一起在張藤興所有之車牌號碼0000-00號自用小客車上共同以吸食器施用」一節，明確表示屬實等語相符外（見偵8409號卷第28頁）。

張藤興更進一步證稱：之所以會與陳佳鈴一起在車上共同施用毒品甲基安非他命，是因為我害怕我妻子看到，所以就在我的車上施用等語（見同上頁）。

另張藤興於偵查中亦結證稱：陳佳鈴有在車內無償轉讓甲基安非他命給我施用；

毒品是陳佳鈴的，是他請我吃等語（見偵8409號卷第69頁）。

徵之證人張藤興初於108年6月13日之警詢及偵查陳述，根本未曾提及被告陳佳鈴有提供毒品甲基安非他命供其施用之轉讓甲基安非他命等情節，乃被告陳佳鈴於108年6月17日之警詢中自行陳述如上稱：我向張藤興購完毒品甲基安非他命1包之後，因數量太少，我請張藤興一起在他自用小客車內共同以吸食器吸食，因張藤興妻子在住處，所以才在張藤興車上施用等語（見偵8409號卷第13頁）。

經警方於108年7月25日持以質問證人張藤興是否如此，證人張藤興才承認屬實，有上開證人張藤興之歷次警偵訊筆錄可查，則此犯罪情節既非證人張藤興主動供出，顯見證人張藤興本無意透露，而係被告陳佳鈴自行供出後，證人張藤興才被動確認，堪認證人張藤興無攀誣構陷之意，證言應可憑採。

甚且，被告陳佳鈴早於偵查中進一步供稱購毒及轉讓細節稱：我找張藤興，要買甲基安非他命，約在打完電話1小時後，我去他租屋處交易，我買1千元甲基安非他命，我們2人在車上一起施用我買的甲基安非他命；

我本來要向張藤興拿，張藤興帶我去附近向別人拿，當時張藤興載我去找一個人，我在車上，張藤興回來就有甲基安非他命，那個人我不知道等語（見偵8409號卷第62頁）。

然證人張藤興於警詢及偵查中雖承認販賣甲基安非他命予被告陳佳鈴，卻未有隻字描述如何取得毒品販賣予被告陳佳鈴，待原審審理時方結證稱：當日確實有開車載被告陳佳鈴到住處附近，我下車拿毒品，回到車上將毒品拿給被告陳佳鈴等語（見原審原訴32號卷第276-277頁），明顯可看出證人張藤興於警偵訊中供述多所保留，不願供出太多細節，反而被告陳佳鈴會主動描述詳情，由此更彰明證人張藤興於警偵訊中故為保守之證述，並無誇大、渲染無稽之舉，是其於警偵訊中之證述，確實可採。

㈡又被告陳佳鈴於108年2月17日打電話與證人張藤興聯繫，在電話中向證人張藤興稱：不要嫌我，拜託啦（苦笑），我在這邊不好意思，「硬討」1張等語（有電話譯文可考，見偵8409號卷第20-21頁），可見被告陳佳鈴當時想取得毒品之急切，則在證人張藤興之車上，向張藤興購得甲基安非他命後，為立即解癮，旋在張藤興車上施用購得之毒品甲基安非他命並非不符常情。

另徵諸證人張藤興、被告陳佳鈴均有施用第二級毒品甲基安非他命之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為證，被告陳佳鈴既立刻在張藤興之車上施用，其乃將毒品提供予同在車上、且為車主之證人張藤興一同施用，亦非完全不可想像之事，其等有在車上一同施用甲基安非他命之情事，應為屬實，更足認證人張藤興上開於警偵訊中所證，信而有徵，堪以採信。

被告陳佳鈴事後辯稱：焉有購毒者即被告陳佳鈴花錢向上手張藤興購買毒品之後，再拿毒品給上手張藤興無償施用之理，此舉違背經驗云云，即不足資為有利被告陳佳鈴之認定。

㈢至於證人即被告張藤興雖於上述警偵訊中陳稱：被告陳佳鈴提供毒品予其施用之時間為108年2月17日上午11時40分等語。

然細繹證人張藤興上開於警詢中所證被告陳佳鈴於108年2月17日轉讓毒品之時間，確實是在當日被告陳佳鈴向張藤興購得毒品之後（見偵8409號卷第28頁）；

被告陳佳鈴於警詢及偵查中供述轉讓毒品予張藤興之時間，亦均指在向張藤興購得毒品之後（見偵8409號卷第13頁、第62頁），因此筆錄中記載之11時40分，明顯係15時40分之誤記，然此並無損證人張藤興證述於當日交易毒品之後，被告陳佳鈴有轉讓甲基安非他命等語之憑信性，及被告陳佳鈴同樣為有提供毒品予張藤興施用等語供述之真實。

㈣綜據上述，被告陳佳鈴於警偵訊中之自白，核與證人張藤興於警偵訊中證述之情節相符，足認被告陳佳鈴之自白與事實相合，足以採信。

被告陳佳鈴於原審審理時所辯顯屬臨訟卸責之詞，並不可採；

證人張藤興於原審審理時翻異前詞，空言否認有與被告陳佳鈴在車上一同施用陳佳鈴所提供之毒品甲基安非他命等證詞，亦係迴護被告陳佳鈴而為附和之說法，自無足採。

三、本案事證明確，被告陳佳鈴犯行堪可認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑：

一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。

又甲基安非他命同時為藥事法第22條所規定之禁藥，而行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，除轉讓之甲基安非他命其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日經總統修正公布施行，並於104年12月4日生效，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。

查被告陳佳鈴就犯罪事實欄三所示轉讓予同案被告張藤興之甲基安非他命數量，並無積極證據證明其淨重已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之第二級毒品淨重10公克以上，尚無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。

而藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前開所述，被告陳佳鈴就此部分犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。

二、核被告被告陳佳鈴所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

被告陳佳鈴於轉讓禁藥甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院98年度台上字第5362號、102年度台上字第291號判決意旨參照）。

三、原審法院因認被告陳佳鈴轉讓禁藥犯行，罪證明確，適用上開論罪科刑法律規定，審酌甲基安非他命乃國家嚴格查禁之違禁物，而被告陳佳鈴明知施用甲基安非他命者容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，被告陳佳鈴轉讓甲基安非他命予他人施用，助長毒品之流通，危害他人身體健康及社會治安，所為自應予非難，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度、轉讓甲基安非他命之方式、情節，兼考量被告自述高職畢業，沒有其他專門技術或證照。

未婚、沒有小孩。

目前與父母及哥哥同住自己家，現在正在易服勞役，要做4個月；

服勞役之前從事油漆工作，每月收入約2或3萬元，等服勞役結束後，也會繼續從事油漆工作，沒有負債及貸款之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬從輕而屬妥適，應予維持。

被告上訴意旨否認犯行，仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 緯 宇

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日