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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1389號
上 訴 人
即 被 告 盧俊富
選任辯護人 陳呈雲律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第441號，中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第2624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○因需錢孔急，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於民國109年1月11日晚上9時30分許，在位於臺中市○區○○路000號前之「福音停車場」內，見甲○○進入車牌號碼0000-00號自用小客車內欲發動車輛離去時，旋即手持客觀上可對人之生命、身體及安全構成威脅，足供兇器使用之金屬製道具槍枝1把（下稱系爭槍枝；
重量約1.108至1.110公斤）指向甲○○，要求甲○○開啟左後車門讓其上車，丙○○上車後，即要求甲○○依其指示開車離去，並交付款項新臺幣（下同）10萬元，而以此脅迫方式，使甲○○達於不能抗拒之程度。
甲○○因懼怕自己生命、身體及安全受到危害，遂聽從丙○○之指示，駕駛上開車輛離開；
然因甲○○身上並無現金10萬元，甲○○遂依照丙○○之指示，連繫友人將款項匯至甲○○指定之銀行帳戶內，但因友人未立即匯款，甲○○乃以手機操作網路銀行，將自己存放於花旗銀行帳戶內款項5萬元，轉帳至自己之中國信託銀行帳號000000000XXX號（帳號詳卷）之帳戶內，並依丙○○之指示，駕駛上開車輛前往位於臺中市○○區○○街00號之統一超商。
下車前，丙○○並向甲○○恫稱：「不要亂搞花招，配合我，我就不會傷害你」等語，致甲○○心生畏懼而聽從丙○○之指示，於同日晚上10時20分許，持上開中國信託銀行帳戶提款卡，進入超商內操作ATM提領現金共計5萬元，丙○○則跟隨在後監控。
甲○○提領完畢後，與丙○○一同上車，並將領得款項5萬元交付予丙○○，丙○○並要求甲○○連繫友人再匯款5萬元至上開中國信託銀行帳戶，甲○○遂駕駛上開車輛停靠在臺中市○區○○○路0段000號路邊，並聯繫友人等待匯款，等待期間為警循線查獲，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經原審及本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告丙○○及其選任辯護人均同意作為證據（見原審卷第242-243頁、本院卷第217-221頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。
是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡；
本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之理由及證據：㈠、上開犯罪事實過程，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審判，暨本院審理中均坦承不諱（見109年度偵字第2624號卷【下稱偵卷】第33-41、151-152、209-212頁，原審卷第35-39、129-135、250-251頁，本院卷第223頁），核與證人即告訴人甲○○、證人藍子豪、張凱瑜分別於警詢證述或偵訊中具結證述內容相符（見偵卷第43-51、53-59、61-65、197-201頁），並有Google地圖、花旗銀行、中國信託銀行交易明細翻拍照片（見偵卷第79-81頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第83-89頁）、現場照片（見偵卷第91-95頁）、告訴人與證人藍子豪之通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片（見偵卷第101-109頁）、刑案現場照片（見偵卷第111-121頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片（見偵卷第123-130頁）、臺中市政府警察局第一分局109年2月6日中市警一分偵字第1090007973號函暨檢附之刑案現場勘察報告（見偵卷第171-191頁）附卷可憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院22年度上字第317號、30年度上字第3023號判決意旨參照）。
又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年度上字第3023號判決意旨參照）。
亦即，刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；
亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。
所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；
亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理，達於不敢或不能抗拒之程度。
至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度台上字第2132號判決意旨參照）；
又按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。
但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度台上字第2278號判決意旨參照）。
亦即，刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。
經查：⒈被告於前揭時、地，持系爭槍枝指向正準備開車之告訴人，並上車要求告訴人交付10萬元，並指示告訴人聯繫友人匯款，俟告訴人欲下車至超商內提款時，被告更以上開言語恫嚇告訴人等情，業如前述。
依照一般社會常情，被告持槍指向告訴人之行為，造成告訴人心理極端恐懼，自無甘冒生命危險而予以反抗之可能。
雖被告除了持槍指向告訴人外，並未對告訴人之身體行使有形力之行為，此據被告及告訴人分別供陳在卷（見原審卷第250 頁，偵卷第199頁），故被告上開行為尚未達到前揭所述之「強暴」行為。
又扣案被告所持槍枝雖經鑑定認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年3月9日刑鑑字第1090005672號鑑定書存卷可參（見原審卷第119-121頁）。
然被告犯案時間為晚上9時30分許之接近一般商家打烊時段，犯罪地點亦係停車場之昏暗場所，且系爭槍枝係仿半自動手槍製造之槍枝，僅係因槍管內具阻鐵而無法發射彈丸，其外觀上與一般槍枝無異，此有上開鑑定書及系爭槍枝外觀照片附卷可參（見原審卷第119-121頁）。
被告復供稱其並未將系爭槍枝交給告訴人觀看（見原審卷第37頁），告訴人自無可能查悉系爭槍枝為不具殺傷力之道具槍枝，其見被告於夜間時段突然持槍上車，必是心生畏懼而不敢反抗，此亦符合一般正常人自我保護之反應。
是被告持以犯案之系爭槍枝雖案發後經鑑定始知不具殺傷力，但被告前揭持槍行為仍足以壓制告訴人之意思自由，且達不能抗拒程度，堪以認定。
⒉至被告於本院審理中雖辯稱：告訴人依被告指示駕車搭載被告離開「福音停車場」後不久，曾行經臺中市三民路與益華街附近，並進入該處之興農超市停車場，要離開停車場時，告訴人獨自下車進入超市購物及兌換停車代幣，被告約隔1、2分鐘才下車，並未持續控制告訴人云云。
惟查此係被告片面說詞，而經本院依被告聲請函請臺中市政府警察局第一分局，調閱相關地點商家或公設路口監視器畫面，該分局於109年6月24日以中市警一分偵字第1090045338函復稱：案發地「楓康超市（按即原興農超市）」監視器及公設路口監視器檔案，因時效欠遠已遭覆蓋，另路口監視器未拍攝到案發地位置等語（見本院卷第205頁），即無從證實被告所辯。
況如前所述，本件被告既持有與真槍無異之金屬道具槍犯案，以一般正常人之理解，手槍有效射程逾10公尺以上，縱被告未貼身持槍抵住告訴人，告訴人憑其正常認知，為保護自身安全，亦不敢貿然行事。
被告行為仍足以壓制告訴人之意思自由，且達不能抗拒程度，是被告行為自屬加重強盜罪之「脅迫」行為甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。
又按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言。
具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；
不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念（最高法院98年度台上字第3460號判決意旨參照）。
經查，被告強盜時所持之系爭槍枝槍身係金屬材質，重量約1.108至1.110公斤，具有相當重量，全長約為17公分，高度約為13公分，業經原審勘驗系爭槍枝屬實，此有原審109年4月16日勘驗筆錄及勘驗槍枝照片各1份（見原審卷第243、257-263頁）在卷可佐，足認為系爭槍枝足以資為施暴、毆人、行兇之器具，對人之生命、身體及安全構成危害，自屬兇器。
是被告上揭犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形。
㈡、核被告所為，係犯刑法第330條第1項意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物之加重強盜罪。
又按強盜於行劫時，綑縛事主，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪（最高法院24年度上字第4407號判決意旨參照）。
亦即，犯強盜罪而剝奪被害人之行動自由時，如該妨害自由之行為可認為係強盜罪之著手開始，或為強盜之部分行為，即僅成立單一之強盜罪（最高法院102年度台上字第5192號判決意旨參照）。
又以強暴、脅迫使人行無義務之事，如係使人交付財物，或藉以取得不法之利益，即應成立強盜罪名，不得論以刑法第304條之罪（最高法院28年度上字第3853號判決意旨參照）。
經查，被告上揭所為加重強盜犯行，已如前述，非構成刑法第304條第1項強制罪。
又被告強盜犯行，業已著手實施，其持系爭槍枝指向正準備開車之告訴人，上車要求告訴人交付10萬元，並指示告訴人聯繫友人匯款，俟告訴人欲下車至超商內提款時，更以上開言語恫嚇告訴人，其以上開非法方法剝奪告訴人之行動自由之行為，均應包括在強盜行為之內，無另成立刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪。
㈢、被告前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院101年度易字第719號判決處有期徒刑7月（5罪）、8月（3罪），並定應執行有期徒刑3年2月，上訴後，經本院102年度上易字第719號判決上訴駁回確定；
又因詐欺案件，經原審法院102年度易字第779號判處罪刑，上訴後，經本院102年度上易字第995號判決處被告有期徒刑5月（18罪），應執行有期徒刑1年8月；
另判處被告有期徒刑8月（8罪），應執行有期徒刑1年1月確定。
嗣上開案件經本院102年度聲字第2064號裁定定應執行有期徒刑5年9月確定，被告於104年12月31日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年4月11日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。
經參酌被告於上開罪刑執行完畢後，竟不知悔改，再犯本案同屬財產犯罪之加重強盜犯行，堪認被告對於刑罰反應力薄弱；
復參酌其所犯加重強盜罪，依其犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，應依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，加重其刑。
辯護意旨指稱被告所犯前案與本案罪質不同，不應依累犯規定加重其最低法定本刑，並無足採。
㈣、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查被告上揭所為攜帶兇器加重強盜犯行，屬嚴重危害社會治安之重大犯罪，而該罪最輕法定本刑為有期徒刑7年，是本案須認如量處有期徒刑7年，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用餘地。
而依被告於原審審判中自陳，其學歷為高中肄業，自營租車、汽車美容業，經濟狀況勉持等語以觀（見原審卷第253頁），足徵其並非毫無辨別是非之能力，亦非無謀生能力，是被告上開加重強盜犯行之目的、動機、手段及情節，難認客觀上具有任何情堪憫恕或特別之處；
復衡酌其犯罪情狀，僅因個人因素，選擇於夜間時段，持可供作兇器之系爭槍枝至停車場，對準備取車回家之告訴人為強盜犯行，嚴重危害社會治安至鉅，對告訴人心理造成恐懼程度非輕，告訴人並當庭陳稱略以：其因本案而造成心理創傷，對外在環境感到害怕，不論其本人或家人均因本案而受到影響等語（見原審卷第254頁），迄本院審理中仍不願與被告和解，堪認被告所為惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他犯罪者心生投機、甘冒風險攜帶兇器加重強盜，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
是被告及辯護人均請求依刑法第59條酌減其刑云云，委難憑採。
㈤、原審法院因認被告罪證明確，適用前開論罪科刑法律規定，審酌被告正值壯年，具有謀生能力，本應端正行止，竟不思循正途工作賺錢，持系爭槍枝對告訴人為加重強盜犯行，所為非但危害社會治安及秩序甚鉅，且造成告訴人心理陰影難以抹滅，告訴人迄今仍無法諒解被告行為而不願接受被告之道歉，被告行為殊值非難；
然考量被告犯後就其行為始終坦承不諱，態度尚可，兼衡被告智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第253頁），量處有期徒刑7年2月，以示懲儆。
並說明沒收部分：⒈犯罪工具：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
經查，扣案如附表編號1 所示之物，為被告所有，且係供其本案強盜犯行所用之物，此據被告供述明確（見原審卷第244頁），是上開物品應依前揭規定宣告沒收。
⒉犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。
查被告強盜犯行所得之5萬元，已實際合法發還被害人，有贓物認領據1張在卷可憑（見偵卷第77頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
⒊至扣案如附表編號2、3所示之物，經鑑定認無殺傷力，有上揭鑑定書附卷可參（見原審卷第119-121頁），並非違禁物，且被告供稱其犯案時並未將之置放於系爭槍枝內（見原審卷第132頁）；
如附表編號5與本案強盜犯行無關；
如附表編號6至8所示之物僅係被告犯案時穿著之衣物，與被告強盜犯行尚無直接關聯，均不予宣告沒收。
經核原審法院認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴意旨仍認其行為僅止於恐嚇取財罪，且不應適用累犯規定加重其刑，而執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附表：
┌──┬────────┬────┬───┬─────┐
│編號│品名 │數量 │所有人│扣押處所 │
├──┼────────┼────┼───┼─────┤
│1 │道具槍 │1支 │丙○○│臺中市北屯│
├──┼────────┼────┤ │區南京東路│
│2 │子彈（道具彈） │15顆 │ │2段115號前│
├──┼────────┼────┤ │ │
│3 │空包彈 │20顆 │ │ │
├──┼────────┼────┤ │ │
│4 │新臺幣（5 萬元）│50張 │ │ │
├──┼────────┼────┤ │ │
│5 │安非他命吸食器 │1組 │ │ │
├──┼────────┼────┤ │ │
│6 │作案用手套 │1雙 │ │ │
├──┼────────┼────┤ │ │
│7 │作案用白色帽子 │1頂 │ │ │
├──┼────────┼────┤ │ │
│8 │作案用黑色口罩 │1個 │ │ │
└──┴────────┴────┴───┴─────┘
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