臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1422,20200729,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1422號
上 訴 人
即 被 告 林明承


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第309號中華民國109年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第580號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、甲○○明知海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款的第一級毒品，不得非法施用，仍基於施用第一級毒品海洛因的犯意，於民國108年5月18日凌晨零時許，在其南投縣○○鄉○○巷00號住處，以將海洛因摻入香煙，再點火吸食煙霧的方式，施用海洛因1次。

後來，甲○○另案施用第一級毒品未到案執行遭到通緝，於108年5月21日16時20分許，被警察緝獲，而在偵查犯罪的公務員或機關，尚未發覺其有施用海洛因的犯行前，甲○○向製作筆錄的警員蕭先進自首有施用海洛因的犯行，且採集其尿液送驗確認，結果呈嗎啡、可待因陽性反應無誤。

二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、上訴人即被告（下稱被告）於本院審判程序中，對於本案用來證明被告犯罪事實的證據資料，都沒有爭執證據能力。

尤其，本案用來證明被告確有施用第一級毒品海洛因犯行的主要證據，是中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心的尿液檢驗報告，被告並未抗辯在採尿過程或檢驗中有任何瑕疵、錯誤，導致結果不可信的情形，而本院認為依檢驗報告所記載的檢驗方法，是足以信賴的科學方法。

因此，以下各項證據，依法都可以作為認定被告犯罪事實的依據。

二、認定犯罪事實所憑的證據及理由：㈠上開犯罪事實，已經被告坦白承認，而且被告於108年5月21日查獲時，經過員警採集其尿液送檢驗，結果呈第一級毒品海洛因的代謝物可待因、嗎啡陽性反應，有南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局信義分局尿液真實姓名對照表及、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告都在卷內可查，被告的自白與事實相符，足以採信。

本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因的犯行，可以認定。

㈡依據109年7月15日起施行的毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條（即施用第一、二級毒品）之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

也就是說，如果行為人經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年「後」才再犯施用毒品罪，就不能追訴論罪處罰，應該再次送觀察、勒戒。

但是，根據被告的前科紀錄表記載，被告於毒品危害防制條例制定後，首次於90年間因施用第一級毒品，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）裁定送觀察、勒戒，於91年3月29日執行完畢釋放後，被告就在五年內的95年間，再犯施用第一、二級毒品罪，分別經判處徒刑在案。

此後，被告另有構成累犯的施用毒品罪，均如下述。

且本案是被告在前案於107年間因施用第一級毒品遭判處有期徒刑7月確定，未到案執行遭通緝期間內所犯，因此，本案情節與上開規定不符，而無再將被告送觀察、勒戒的可能，應予以論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為了施用而持有第一級毒品海洛因的低度行為，被施用的高度行為所吸收，不另外論罪。

㈡被告前於101年間，因施用毒品案件，經南投地院101年度訴字第630號判決判處有期徒刑8月確定，上訴本院後駁回上訴而確定（下稱第1罪）；

同年又因施用毒品等案，分別經南投地院101年度訴字第653號判決判處有期徒刑6月（下稱第2罪）、101年度訴字第720號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第3罪），而原經檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴處分，也因為緩起訴期間內再犯施用第一級毒品案件，經撤銷後，另行向南投地院提起公訴，經以102年度訴字第17號判決判處有期徒刑8月（下稱第4罪）。

前開1至4罪經合併定應執行有期徒刑2年2月確定，被告入監執行於104年4月5日縮短刑期執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表在卷內可查。

因此，被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院依大法官會議釋字775號解釋意旨，認為被告曾有多次施用毒品之前案科刑紀錄，入監服刑的時間不短，出獄後仍然不斷施用毒品（除本案外，另有被告遭判處有期徒刑7月之前案），不知悔改，可見被告對刑罰的反應力薄弱，加重最低本刑並無罪刑不相當的情形，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢本案雖然是因被告遭毒品案件通緝而查獲，而且被告有前述多次施用毒品的前案紀錄，警員必然會對其進行採尿、送驗的程序。

但在尚未採尿送驗前，被告已經坦承在採尿前1星期有施用第一級毒品的犯行，已經證人即警員蕭先進於原審證述屬實。

縱然，從驗尿報告顯示的閾值來看，被告的說法真實性值得懷疑。

但是，被告查獲時未被扣得吸食器、針筒等施用工具或相關毒品。

換言之，在驗尿報告尚未出爐以前，有偵查犯罪權限的機關或人員，是不知道被告有施用毒品的犯行，也沒有確切根據足以產生懷疑。

所以，被告在警員尚無確切根據可以懷疑被告有施用毒品犯行前（有施用毒品前案紀錄，充其量只是強制採尿的依據，尚不足以作為員警懷疑被告施用毒品的確切根據），就坦白承認有未被發覺的施用毒品情事，應符合自首的要件，爰依刑法第62條規定減輕其刑，並依法先加重後減輕。

㈣原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見，但就上開自首的認定，原審認為不符，有所違誤，理由已如前述。

因此，原審未依自首規定予以減輕，被告指摘原審判決不當、量刑過重，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

本院審酌被告前已論及的素行，認為被告一再施用毒品，具有反社會的惡性，縱使所為僅直接戕害個人健康，但仍造成整體國民健康與社會治安的潛在危害，被告高中畢業的智識程度、家境小康及參酌被告前案的量刑等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 何 佳 錡

中 華 民 國 109 年 7 月 29 日