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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1662號
上 訴 人
即 被 告 李宥弘
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第15號中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第3145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號2、編號5（其中法務部調查局編號6殘渣袋1只）所示之物沒收銷燬之。
被訴施用第一級毒品部分公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬列管之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於供己施用而持有第二級毒品純質淨重超過20公克之犯意，於民國108年7月30日晚間7時許，在臺中市東英十三街「旭益汽車材料行」旁之公園內，以新臺幣4萬元之代價，向姓名、年籍均不詳、綽號「小周」之成年男子，購入而持有第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為17.0482公克、16.9190公克，純質淨重35.0869公克）。
嗣於108年8月1日上午7時50分許，為警持搜索票至臺中市○區○○路0段000號10樓住處搜索，當場扣得如附表所示之物，因而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。
查被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中於各次訊問時，均依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢時、偵查中、原審及本院所為之自白，均堪認係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
㈡又司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
而衛生福利部草屯療養院、法務部調查局濫用藥物實驗室分係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局第一分局依檢察機關概括選任囑託，由衛生福利部草屯療養院、法務部調查局濫用藥物實驗室分就被告所持有甲基安非他命所為之檢驗報告，即具有證據能力。
㈢再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告復均同意各該證據有證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱，並有臺灣臺中地方法院108年聲搜字第1158號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場錄影翻拍照片、扣案毒品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月16日調科壹字第10823020190號鑑定書、108年度毒保字第359號扣押物品清單及扣案毒品照片、108年度安保字第986號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院108年8月16日草療鑑字第1080800204號鑑驗書、108年8月21日草療鑑字第1080800205號鑑驗書及送驗照片、108年度保管字第3303號扣押物品清單、109年度院安保字第20號扣押物品清單、109年度院保字第188號扣押物品清單、法務部調查局109年9月11日調科壹字第10903286220號鑑定書（見偵卷第57、61至65、123至145頁；
核交卷第9至13、19至25、31、45頁；
見原審卷第43、47頁；
見本院卷第93頁）附卷可稽，復有附表編號2、編號5（其中法務部調查局編號6殘渣袋1只）所示之扣案證物可資佐證，足認被告歷次之任意性自白，均核與事實相符，從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡又被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第2248號判決判處有期徒刑5月確定，於103年12月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告於88年間因施用毒品案件經觀察勒戒後，猶未能戒絕毒品，仍有多次違反毒品危害防制條例案件執行完畢情形，又犯本案持有逾量毒品罪，足見刑罰之反應力薄弱，且其於本案所為對警員執法及社會治安危害之程度甚大，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，而造成其人身自由過苛之侵害，仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢次按刑法第62條前段之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件。
而所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺(最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。
查本案係因員警執行通訊監察後，發現被告涉犯毒品危害防制條例罪嫌，因而向法院聲請搜索票，經原審法院於108年7月30日核發108年聲搜字第1158號搜索票後，臺中市政府警察局第一分局員警旋於108年8月1日持上開搜索票至被告位於臺中市○區○○路0段000號10樓處所執行搜索，追查被告相關毒品罪嫌，因而扣得如附表一所示之物，有卷附臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局第一分局108年8月1日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第57、61至65頁）。
是以，本案被告涉犯毒品危害防制條例罪嫌，早為員警發覺，則揆諸上開說明，即令被告於員警持搜索票執行搜索前，即主動交出毒品，核與刑法第62條前段所規定自首減刑之要件不合，被告上開犯後態度固可列為量刑審酌因素之一，然不能憑以獲邀自首減刑寬典。
是被告上訴意旨主張其為警執行搜索前，即主動向警員交出毒品，應有刑法第62條規定之適用云云，難認有據。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。
若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院109年度台上字第5924號判決意旨參照）。
查本案被告於警詢、偵查中及本院準備程序中雖供陳其於108年6月1、8及9日，曾向林家宏購買第二級毒品甲基安非他命共5次，本案施用及扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命是分別向綽號「小周」及綽號「龍哥」之藥頭購得等語（見偵卷第48、154頁；
本院卷第114頁），惟查，本案既係員警偵辦林家宏販毒案，於蒐證過程中發現林家宏與被告有交易毒品之情事，而於蒐證完備後，向原審法院聲請得108年聲搜字第1158號搜索票後，於108年8月1日執行搜索，並扣得如附表一所示之物，因而查獲，此有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局第一分局108年8月1日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、109年12月10日職務報告在卷可稽（見偵卷第57、61至65頁；
本院卷第127頁），且被告於到案後，員警即提示「被告與林家宏之通訊監察譯文」及「被告與林家宏於108年6月1、9日碰面之監視錄影翻拍照片」予被告指認，此有被告於108年8月1日第1次警詢筆錄及卷附刑案照片可佐（見偵卷第43至46、97至121頁），再者，被告雖供稱其第二級毒品甲基安非他命係向林家宏購得，惟林家宏另案經檢察官起訴之事實為林家宏於108年6月8日以新台幣1000元，販售第一級毒品海洛因予被告，並非被告持有之第二級毒品甲基安非他命來源，此有卷附臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第21562、22284號、108年度毒偵字第2919號起訴書可憑，則被告所稱其第二級毒品之上手林家宏一節，係因通訊監察而查獲，且林家宏係販售第一級毒品予被告，而非被告之第二級毒品來源，則依上說明，自難認被告「供出毒品來源」與警方進而查獲林家宏販賣毒品之間，具有「先後且相當的因果關係」。
至被告雖另供陳其本案施用及扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之上手為綽號「小周」、「龍哥」之人，惟因被告未能提供真實姓名、年籍資料、聯絡方式、交通工具車號等，供檢警追查，故未能查獲該綽號「小周」、「龍哥」之人，有臺灣臺中地方檢察署109年12月9日中檢增慈斯108毒偵3145字第167222號函及臺中市政府警察局第一分局109年12月10日中市警一分偵字第1090104577號函檢附之職務報告（見本院卷第123至127頁）在卷可佐，是被告此部分之供述，並未因而查獲其他正犯或共犯，應堪認定。
綜上，案外人林家宏既非因被告之供述而查獲，而被告另供出毒品之來源，亦未因而查獲，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，被告上訴意旨主張其有供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，酌予減免其刑，難認有理由。
㈤末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。
本院審酌被告既知悉甲基安非他命為法律所嚴格禁止持有之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，且被告前已有多次違犯毒品危害防制條例之前案紀錄，竟仍持有第二級毒品純質淨重20公克以上，依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此指明。
四、本院之判斷：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。
惟查：⒈被告施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命部分，因毒品危害防制條例修正生效，應不另為不受理判決之諭知（詳後述），原審未及審酌修正後規定，逕認被告施用第二級毒品之行為為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之行為所吸收，不另論罪，而逕予判決處刑，尚有未合；
⒉又附表編號5所示「殘渣袋」部分，經本院送請法務部調查局鑑定，經檢驗發現員警查扣之殘渣袋實際數量為7只，其中6只檢出含有第一級毒品海洛因成分殘留，另1只則檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分殘留，而原審就此部分未予詳查，逕認扣案殘渣袋僅「5包」且均係被告施用第二級毒品甲基安非他命所留下之殘渣袋，而於被告持有及施用第二級毒品罪項下，諭知沒收，亦有未當。
被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62條之規定從輕量刑云云，固無理由，已如前述，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應均由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知毒品具有成癮性，危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，施用毒品並持有純質淨重超過20公克之第二級毒品，行為應值非難，暨考量被告犯後坦承犯行，主動交出毒品並配合檢警調查指認上手林家宏，犯後態度良好，及其為國中畢業，之前在菜市場工作，家中經濟狀況尚可（見原審卷第186頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢不另為不受理諭知部分（即施用第二級毒品部分）：⒈公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年7月31日凌晨2、3時許，在臺中市○區○○路0段000號10樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命，置入玻璃球吸食器內，用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於108年8月1日上午7時50分許，為警持搜索票至上址搜索，並經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，其施用第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收等語。
⒉按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。
此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。
而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟參之同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。
基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」無須侷限於起訴時為斷，倘檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨、109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。
⒊查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。
修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」及同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，上開新修正之規定，毒品危害防制條例已將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。
而上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次『觀察、勒戒或強制戒治』執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款明定，本條例修正施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中或審判中之案件，均應依修正後相關規定而為判斷。
從而，依新修正之毒品條例第35條之1第1款、第2款前段及同條例第20條第3項規定，不論該條例施行前後犯第10條之罪者，偵查或審判中之案件，均依新法規定處理，其施用毒品（含3犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，即不具備起訴要件，應再令施以觀察、勒戒或附命戒癮治療等保安處分，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，亦同。
復按修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，對於審判中之具體案件新舊法如何適用，雖增訂第35條之1第2款規定，授權法院依職權為觀察、勒戒之裁定，惟本次修正毒品危害防制條例，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。
而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節，無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。
從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，則法院對於審判中之案件，視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾利檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
又修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品危害防制條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。
則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬該條文所稱「依修正後規定處理」之範疇。
至立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。
準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。
⒋經查，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱，且其為警採集之尿液檢體經送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司108年8月21日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告等（見偵卷第59、73、75頁；
核交卷第35頁）在卷可憑，被告上揭任意性自白即與事實相符，堪以認定。
惟被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第360號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年3月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以88年度偵字第1565號為不起訴處分確定。
復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該法院以88年度毒聲字第4077號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該法院以88年度毒聲字第7743號裁定停止戒治，於88年11月6日停止戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，而所涉刑責部分，並經該法院以89年度易字第3263號判決判處有期徒刑3月確定；
俟上開停止戒治處分於89年3月20日再經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第2320號撤銷，被告因而再入戒治處所接續施以強制戒治，於90年1月31日執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表得憑。
被告其後雖有多次因施用毒品案件經法院論罪科刑之執行紀錄，但迄今未再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
則被告本案所為施用第二級毒品犯行，與其本案之前最近一次因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢時相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應視被告個案情形再予審酌之機會，雖檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得逕行起訴，且衡以法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法，就施用第二級毒品部分為實體認定，並認此部分犯行與前揭經論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，有吸收犯之實質上一罪關係，而不另論罪，自有未洽。
此部分施用第二級毒品犯行既經起訴書認與上開持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之罪有實質上一罪關係，本院自應為不另為不受理之諭知。
㈣沒收部分：⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查扣案如附表編號2所示之第二級毒品，經鑑驗結果確檢出含有甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院108年8月16日草療鑑字第1080800204號鑑定書及108年8月21日草療鑑字第1080800205號鑑定書附卷可查（見核交卷第43頁至第45頁），應依前開規定宣告沒收銷燬；
又扣案毒品之外包裝因已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離；
又殘渣袋7只其中1只（法務部調查局編號6）經檢驗有甲基安非他命成分殘留，亦難與毒品析離，自均應一併沒收銷燬之。
⒉至其餘扣案物固均屬被告所有，然依卷內資料並無證據證明與被告上開持有第二級毒品犯行有關，亦非違禁物或應沒收之物，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。
貳、公訴不受理部分（施用第一級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於108年7月31日中午12時許，在臺中市○區○○路0段000號10樓住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸燃燒後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於108年8月1日上午7時50分許，為警持搜索票至上址執行搜索，並經其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，已如前述。
查被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因1次之事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱，且其為警採集之尿液檢體經送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司108年8月21日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告等（見偵卷第59、73、75頁；
核交卷第35頁）在卷可憑，被告上揭任意性自白即與事實相符，堪以認定。
惟被告前雖有多次因施用毒品案件經法院論罪科刑之執行紀錄，但迄今未再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
則被告本案所為施用第一級毒品犯行，與其最近一次因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢時相距已逾3年，本案即應視被告個案情形再予審酌之機會，雖檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得逕行起訴，且衡以法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法，諭知被告被訴施用第一級毒品部分公訴不受理，自有未洽。
從而，原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，就檢察官起訴被告施用第一級毒品部分，改諭知為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款、第307條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡皓凡
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表【搜扣處所：臺中市○區○○路0段000號10樓】┌──┬─────────────┬───────────────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │備註 │
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│ 1 │第一級毒品海洛因2包 │鑑定結果： │
│ │ │合計驗餘淨重2.23公克，空包裝總重0.58公│
│ │ │克，純度40.18%，純質淨重0.90公克（見偵│
│ │ │卷第163頁之法務部調查局濫用藥物實驗室 │
│ │ │108年9月16日調科壹字第10823020190號鑑 │
│ │ │定書） │
├──┼─────────────┼───────────────────┤
│ 2 │第二級毒品甲基安非他命2包 │鑑定結果： │
│ │ │驗餘淨重分別為17.0482公克、1 6.9190公 │
│ │ │克，純質淨重35.0869公克（見核交卷第43 │
│ │ │、45頁之衛生福利部草屯療養院108年8月16│
│ │ │日草療鑑字第1080800204號鑑驗書及108年8│
│ │ │月21日草療鑑字第1080800205號鑑驗書） │
├──┼─────────────┼───────────────────┤
│ 3 │玻璃球吸食器4個 │ │
├──┼─────────────┼───────────────────┤
│ 4 │吸管3支 │ │
├──┼─────────────┼───────────────────┤
│ 5 │殘渣袋7只（經送驗檢視，實 │鑑定結果： │
│ │際數量為7只與扣押物品目錄 │其中6包（法務部調查局編號1至5、7），檢│
│ │表記載5個不符，應予更正） │驗出含有第一級毒品海洛因成分殘留，另1 │
│ │ │只（法務部調查局編號6），經檢驗出含有 │
│ │ │第二級毒品甲基安非他命成分殘留（見本院│
│ │ │卷第93頁之法務部調查局109年9月11日調科│
│ │ │壹字第10903286220號鑑定書） │
├──┼─────────────┼───────────────────┤
│ 6 │三星廠牌行動電話（含門號 │ │
│ │0000000000號SIM卡1張）1支 │ │
├──┼─────────────┼───────────────────┤
│ 7 │蘋果廠牌行動電話（含門號 │ │
│ │0000000000號SIM卡1張）1支 │ │
└──┴─────────────┴───────────────────┘
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