臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,2145,20210413,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2145號
上 訴 人
即 被 告 林千慧000000000000000000000000000選任辯護人 廖宏文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴緝字第133號中華民國109年7月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵緝字第1477號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林千慧（起訴書誤載為林千惠）與莊○○（綽號「小陳」）為配偶關係，其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得幫助販賣，竟各別起意，分別為下列行為：

(一)莊○○（該次販賣毒品犯行，業經原審以106年度訴字第3107號判決判處有期徒刑8年確定）於民國106年4月9日凌晨1時3分起至同日晚間7時59分許，以門號0000000000號行動電話與洪利澄（綽號「老芋仔」）所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品海洛因事宜，並相約於洪利澄開車北上到達新竹時，再打電話告知莊○○詳細見面交易地點。

而於同日晚間8時7分許，洪利澄來電欲告知莊○○交易地點時，因莊○○不便接聽電話，遂請林千慧代為接聽，林千慧明知莊○○與洪利澄相約見面係為交易毒品，竟仍基於幫助莊○○販賣毒品海洛因以營利之犯意，接聽洪利澄來電，並將洪利澄告知交易地點為國道三號關西服務區之訊息轉知莊○○，而以此方式為莊○○販賣毒品海洛因之行為提供助力。

嗣莊○○即駕駛車號不詳自用小客車搭載林千慧前往國道三號關西服務區，並在車上交付重量約1 錢之毒品海洛因予洪利澄，並向洪利澄收取價款新臺幣（下同）1萬5000 元，而完成交易。

(二)莊○○（該次販賣毒品犯行，業經原審以106年度訴字第3107號判決判處有期徒刑8年2月確定）於106年4月23日晚間8時28分起至106年4月24日凌晨1時9分許，以門號0000000000號行動電話與洪利澄所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品海洛因及甲基安非他命事宜，相約在洪利澄位於臺中市○○區○○路000 號住處（下稱洪利澄上址住處）見面交易。

林千慧明知莊○○前往洪利澄上址住處係為交易毒品，竟仍基於幫助莊○○販賣毒品海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，陪同莊○○駕駛車號不詳自用小客車一同前往，並於同日凌晨2 時25分許，持莊○○上開行動電話與洪利澄聯繫，告知其等業已出發及叮嚀洪利澄「不要睡著」，復於同日凌晨3 時21分許再與洪利澄聯繫，告知其等業已抵達洪利澄上址住處等情，以此方式為莊○○販賣毒品海洛因及甲基安非他命之行為提供助力。

隨後莊○○、林千慧一同進入洪利澄上址住處客廳內，莊○○即以2萬9000 元之價格販賣重量約1錢毒品海洛因及重量約37.5 公克毒品甲基安非他命予洪利澄，並先向洪利澄收取價款8000元，而其餘價款則同意洪利澄事後以匯款方式給付。

然洪利澄遲未匯款，莊○○即委請林千慧與洪利澄聯繫，林千慧復承前幫助莊○○販賣毒品海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，於106年4月24日下午10時41分起至4月25日凌晨1時11分許，以門號0000000000號行動電話聯繫洪利澄，指示洪利澄將前揭積欠之購毒款項匯入莊○○所有之中華郵政股份有限公司鶯歌郵局（下稱鶯歌郵局帳戶）帳號00000000000000號帳戶，洪利澄旋以其母洪王初之大甲區農會帳號00000000000000號帳戶（下稱上開洪王初大甲區農會帳戶）分別轉帳1萬元、1,000元至上開莊○○鶯歌郵局帳戶，以此方式為莊○○販賣毒品海洛因及甲基安非他命之行為提供助力。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局移送偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明

(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093 號判決意旨參照）。

本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第121至128、281至292頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

(二)又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。

另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)事實欄一(一)部分訊據被告固坦承於事實欄一(一)所示時間，曾接聽洪利澄之來電，將洪利澄告知在國道三號關西服務區等候訊息轉知莊○○，並與莊○○一同駕車前往關西服務區與洪利澄碰面之事實，惟矢口否認有何幫助莊○○販賣第一級毒品犯行，辯稱：我不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事，而且我們到場後，莊○○就叫我下車去買東西給小孩吃云云。

經查： (1)莊○○於106年4月9日凌晨1時3分起至同日晚間7時59分許，以門號0000000000號行動電話與洪利澄聯繫交易毒品海洛因事宜，而後駕駛車號不詳自用小客車搭載被告前往國道三號關西服務區，以1萬5000元之價格販賣重量約1錢毒品海洛因予洪利澄等情，業據證人莊○○、洪利澄於偵訊時證述明確（見106年度他字第5467號卷第160頁反面，106年度偵字第15012號卷第146頁），並有門號0000000000 號查詢單、門號0000000000號與門號0000000000之通訊監察譯文（詳附件一）附卷可稽（見106年度偵字第15012號卷第50頁，106 年度他字第5467號卷第144至145頁），且莊○○該次販賣第一級毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第3107號判決判處有期徒刑8年確定，有該判決在卷可查（見原審108年度訴字第74卷一第263至275頁），而堪認定。

(2)又被告於同日晚間8時7分許，以莊○○所持用上開行動電話接聽洪利澄來電，將洪利澄告知在國道三號關西服務區等候訊息轉知莊○○，並與莊○○一同駕車前往關西服務區與洪利澄碰面等情，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序及審理時所供認（107年度偵緝字第1477號卷第125頁，見原審108年度訴字第74號卷一第114頁、卷三第342頁，本院卷第293頁），核與莊○○於偵訊及本院審理時證述：附件一編號 7該通通話是被告接的，該次我有帶被告一起去等語（見 106年度他字第5467號卷第160頁反面，本院卷第247頁）及洪利澄於偵訊時證稱：附件一是我跟莊○○及被告的對話，後來莊○○跟被告一起開車過來關西休息站停車場，我坐上他們的車交易毒品等語（見106 年度偵字第15012號卷第146頁）相符，並有附件一所示通訊監察譯文為憑，亦堪認定。

(3)被告雖辯稱：我不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事，而且我們到場後，莊○○就叫我下車去買東西給小孩吃云云。

惟查：1.依莊○○於偵訊時證稱：被告知道我有在販毒，我有叫她不要管我的事，除非有時候我在開車，會叫她幫我接一下電話等語（見106年度他字第5467號卷第160頁反面），佐以莊○○於偵訊時亦供認曾於106年3月9日、106年3月13日、106年3月18日、106年3月23日、106年4月7日多次販賣毒品予洪利澄等情（見106 年度他字第5467號卷第158至162頁），並對照其等二人該段期間之通訊監察譯文（見106年度他字第5467號卷第143至156 頁），顯見其等二人均係因毒品交易之事而聯絡，且交易之次數相當頻繁，甚且依莊○○、洪利澄於警詢、偵訊時亦均證承106年3月23日在洪利澄住處交易時被告有在場等情（見106年度他字第5467號卷第118頁正反面、第121頁正反面、第159頁反面至第160頁；

106年度偵字第31659號卷第16頁正反面、第18頁反面至第19頁，106年度偵字第15012號卷第145頁正反面），堪認被告於106年4月9 日前即曾與莊○○一同前往洪利澄上址住處，並在場目擊其等二人交易毒品之過程，是被告對於莊○○於106年4月9 日與洪利澄相約見面係為交易毒品乙事應當知悉。

是被告上開辯解，顯係事後卸責詞，委無足採。

2.雖莊○○於本院審理時證稱：被告曾於103 年間知道我在販毒，跑去自殺，所以我不可能讓被告知道要去跟洪利澄交易毒品，該次我應該是跟被告說要帶被告出去玩云云（見本院卷第245至251頁），惟倘莊○○為免被告查悉其販賣毒品犯行，衡情自當避免被告與洪利澄接觸、見面，並防止被告隨意接聽洪利澄來電為是，豈有可能前去與洪利澄進行毒品交易時帶同被告一同前往，甚至於106年4月9 日該次交易時，委由被告代為接聽洪利澄來電告知交易地點，而讓被告輕易查悉其販賣毒品情事之理，是莊○○上開證述，顯與常情有悖，應係迴護被告之詞，已難採信，且由莊○○不避諱被告與洪利澄聯繫，並一同前往交易之作為觀之，益徵被告應已知悉莊○○當日與洪利澄相約見面係為交易毒品甚明。

3.另洪利澄於原審審理時雖證稱：當天去的只有莊○○，我進到莊○○所駕駛汽車的副駕駛座時，只有莊○○一人坐在駕駛座上，沒有看到女生，我和莊○○交易完成就走了等語（見原審108年度訴字第74號卷三第315頁）；

莊○○於本院審理時亦證稱：當天到關西服務區，我先叫被告去買小孩吃的東西，交易時被告不在車上等語（見本院卷第247 頁），惟縱令被告確係於莊○○與洪利澄交易毒品時不在場，然被告既已知悉莊○○係因販賣毒品之目的而與洪利澄見面，並代為轉達交易地點，俾使渠等完成毒品交易，則被告即已成立幫助販賣毒品海洛因犯行，至於被告於交易時有無在場，與上開犯行之成立與否並無直接關連性，是洪利澄、莊○○上開證述，並無礙於被告上開犯行之認定，自難採為對被告有利之認定，附此敘明。

4.綜上所述，被告當時既已知悉莊○○當日與洪利澄相約見面係為交易毒品，仍代為接聽洪利澄之來電，並將交易地點轉知莊○○，再由莊○○自行與洪利澄完成交易，顯係出於幫助販賣毒品海洛因之意思，對莊○○遂行販賣毒品海洛因犯行資以助力，而參與販賣第一級毒品罪構成要件以外之行為，故被告就事實欄一(一)所示幫助販賣第一級毒品犯行，事證明確，應予依法論科。

(二)事實欄一(二)部分訊據被告固坦承於事實欄一(二)所示時間，與莊○○一同駕車前往洪利澄上址住處，途中曾持莊○○上開行動電話與洪利澄聯繫，復於106年4 月24日下午10時41分起至4月25日凌晨1 時11分許，以門號0000000000號行動電話與洪利澄聯繫匯款事宜等事實，惟矢口否認有何幫助莊○○販賣毒品之犯行，辯稱：我不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事，另莊○○有請我打電話跟洪利澄要錢，但我不知道是什麼錢云云。

經查： (1)莊○○於事實欄一(二)所示時間與洪利澄聯繫後，即駕車前往洪利澄上開住處，以2萬9000元之價格販賣重量約1錢毒品海洛因及重量約37.5公克毒品甲基安非他命予洪利澄，並先向洪利澄收取價款8000元，其餘價款則同意洪利澄事後以匯款方式給付，隨後洪利澄即以其母洪王初之大甲區農會帳戶分別轉帳1萬元、1,000元至莊○○鶯歌郵局帳戶等情，業據莊○○、洪利澄於偵訊時證述明確（見106 年度他字第5467號卷第160頁、第161頁正反面，106年度偵字第15012號卷第145頁反面至第147頁），並有門號0000000000號查詢單、門號0000000000號與門號0000000000之通訊監察譯文（詳附件二）、門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文（詳附件三）、上開莊○○鶯歌郵局帳戶之基本資料及交易明細、上開洪王初大甲農會帳戶之基本資料及交易明細附卷可證（見106 年度偵字第15012號卷第50頁，106年度他字第5467號卷第8至20、67至70、148頁正反面、214至217頁反面），且莊○○因該次販賣毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第3107號判決判處有期徒刑8年2月確定，有該判決在卷可查（見原審108 年度訴字第74卷一第263至275頁），是莊○○該次販賣第一、二級毒品予洪利澄之犯行，已堪認定。

(2)而被告陪同莊○○一同前往洪利澄上址住處，途中曾以莊○○上開行動電話與洪利澄聯繫，告知其等業已出發及叮嚀洪利澄「不要睡著」，復於同日凌晨3 時21分許再與洪利澄聯繫，告知其等業已抵達洪利澄上址住處。

另同日晚間10時41分許起，受莊○○之託，以門號0000000000號行動電話與洪利澄聯繫後續匯款事宜等情，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序、審理時所供認（107年度偵緝字第1477號卷第125至127頁，見原審108年度訴字第74號卷一第114頁、卷三第343頁，本院卷第294 頁），核與莊○○於偵訊及本院審理時證述：該次我有開車載被告一起去，附件二編號4 該筆通話是因為我在開車，叫被告打給洪利澄，叫洪利澄不要睡著了，而附件三之通話則是我請被告幫我跟洪利澄要錢等語（見106年度他字第5467號卷第160至162頁，本院卷第248頁）及洪利澄於偵訊時證稱：該次交易是莊○○跟被告一起來，而附件三是被告跟我的對話等語（見106年度偵字第15012號卷第145頁反面至第147頁）相符，並有附件二、三所示通訊監察譯文為憑，亦堪認定。

(3)被告雖辯稱：我不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事，另莊○○有請我打電話跟洪利澄要錢，但我不知道是什麼錢云云。

惟查：1.被告曾於106年3月23日與莊○○一同前往洪利澄上址住處，並在場目擊其等二人交易毒品之過程等情，業據莊○○、洪利澄於警詢、偵訊時證述明確（見106 年度他字第5467號卷第118頁正反面、第121頁正反面、第159頁反面至第160頁；

106年度偵字第31659號卷第16頁正反面、第18頁反面至第19頁，106年度偵字第15012號卷第145 頁正反面），衡情被告對於莊○○再次前往洪利澄上址住處係為交易毒品乙事應當知悉。

再者，依莊○○、洪利澄於偵訊時證述：附件二編號5 該筆通話中，莊○○所說的「石頭」就是指安非他命（或為甲基安非他命）等語（見106年度他字第5467號卷第161頁，106 年度偵字第15012號卷第147頁），而莊○○在講該通電話時尚在車上，衡情當時亦在車上之被告應可聽聞，且被告前即有施用毒品之前案紀錄，對於「石頭」係毒販間常用之安非他命或甲基安非他命代號亦當知悉，是被告由莊○○與洪利澄上開對話，亦可得知莊○○前往洪利澄上址住處係為交易毒品甚明，是被告辯稱：我不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事云云，顯無足採。

而被告當時既已知悉莊○○當日前往洪利澄上開住處係為交易毒品，仍主動與洪利澄聯繫見面事宜，再由莊○○自行與洪利澄完成交易，顯係出於幫助之意思，對莊○○遂行上開販賣毒品犯行資以助力，而參與犯罪構成要件以外之行為。

2.又被告既已知悉莊○○該次係於洪利澄交易毒品，仍於同日晚間10時41分起至翌日凌晨1 時11分許，依莊○○指示與洪利澄聯繫欠款事宜，且由被告於附件三編號1 撥打電話予洪利澄時，一開始即對洪利澄稱：「昨天那個，你說今天要匯過來是嗎」等語，益徵被告當時係為向洪利澄追討該次向莊○○購買毒品之欠款甚明，是被告辯稱：莊○○有請我打電話跟洪利澄要錢，但我不知道是什麼錢云云，亦無足採。

而被告當時既已知悉莊○○係請其向洪利澄催討購毒欠款，仍主動與洪利澄聯繫，顯係出於幫助之意思，對莊○○遂行上開販賣毒品犯行資以助力，而參與犯罪構成要件以外之行為。

(4)綜上所述，被告出於幫助之意思，對莊○○遂行上開販賣毒品犯行資以助力，而參與販賣第一、二級毒品罪構成要件以外之行為，故被告就事實欄一(二)所示幫助販賣第一、二級毒品犯行，事證明確，應予依法論科。

(三)至被告於本院另聲請測謊鑑定云云，惟按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；

且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；

而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；

尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。

故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。

在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；

在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力（最高法院102年度台上字第439號判決要旨參照；

另最高法院107 年度台上字第3044號判決要旨亦揭示未對被告進行測謊鑑定非屬調查未盡之違法）。

從而，本案事證已明，縱未對被告進行測謊鑑定亦不影響本院心證之形成，亦非屬必要之證據調查，附此敘明。

三、論罪及法律適用之說明

(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年度台上字第726號、104年度台非字第180 號判決參照）。

本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

、第2項「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定。

原審雖未及就毒品危害防制條例第4條第1項、第2項為新舊法之比較說明，然因法律適用並無不同，對法律適用不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，尚無不當，附此敘明。

(二)按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，而被告以幫助莊○○販賣毒品之意思，而為構成要件外之行為，是核被告就事實欄一(一)所為，係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實一(二)所為，係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之幫助販賣第一級、第二級毒品罪。

(三)公訴意旨雖認被告就事實欄一(一)、(二)係與莊○○共同販賣上開毒品予洪利澄，而認被告就事實欄一(一)、(二)所為分別涉犯共同販賣第一級毒品罪及共同販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例參照）；

次按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；

而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。

從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。

再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；

駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號判決意旨參照）。

查被告就事實欄一(一)所參與者僅係被動代莊○○接聽電話，並將洪利澄所定之交易地點轉知莊○○，嗣由莊○○自行與洪利澄完成交易，所為尚與「洽定交易時地」之販賣行為舉動有別；

另被告就事實欄一(二)所參與者僅係受莊○○之託轉知洪利澄業已出發及抵達洪利澄住處之事，復受莊○○之託聯繫洪利澄將剩餘購毒價款匯至莊○○個人帳戶，所為尚與「洽定交易時地」及「經手收款」之販賣行為舉動亦屬有別。

再者，遍觀全卷，並無積極證據證明被告有以自己實行販賣毒品犯罪之意思，而與莊○○為上開販賣毒品犯罪之犯意聯絡，或有直接參與販賣毒品犯罪構成要件行為分擔之情事，是被告知悉莊○○欲販賣上開毒品而參與之行為，應係出於幫助販賣毒品之意思，對莊○○遂行販賣毒品之犯行資以助力，而參與販賣毒品罪構成要件以外之行為，故被告本件所為，自應屬幫助犯，公訴意旨上開所指，尚有誤會。

又按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院96年度台上字第2061號判決、101 年度台上字第3805號判決可供參照），是本件自無庸變更起訴法條，附此敘明。

(四)被告就事實欄一(二)所為，先後幫忙莊○○與洪利澄聯絡見面及催討購毒價款事宜，於密切接近之時間實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。

(五)被告就事實欄一(二)所為，係以一行為同時觸犯幫助販賣第一級毒品罪及幫助販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助販賣第一級毒品罪處斷。

(六)被告就事實欄一(一)、(二)所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(七)刑之加重、減輕事由 (1)被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度審簡字第1608號判決判處有期徒刑2月、6月，應執行有期徒刑7月確定，於106年3 月29日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第55至56頁），被告受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告前案經判處有期徒刑，於執行完畢後仍未悔悟，又再犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，除就幫助販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重外，就其他之法定刑部分，均依法加重之。

(2)被告本件所為均僅止於幫助，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，各按正犯之刑減輕之。

(3)復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為修正前毒品危害防制條例第17條第2項所明文。

然查，被告於偵查、原審及本院審理時均否認本案犯行，自無從依上開規定予以減輕其刑。

(4)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。

查被告本件所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

被告幫助販賣毒品之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告幫助販賣之對象為其配偶，且所幫助販賣之金額非鉅，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告之犯行對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告之犯案情節觀之，倘仍對被告遽處以法定本刑依上述適用刑法第30條第2項規定後之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告本件犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

(5)又被告上開犯行有加重、減輕其刑情況，應依刑法第71條規定先加重（不得加重部分除外）後，再依刑法第70條規定遞減輕之。

(八)沒收部分供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。

另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。

此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

查： (1)另案（臺灣臺中地方法院106年度訴字第3107號）扣案之APP LE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告為上揭事實欄一(一)、(二)所示犯行所用之物，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各罪項下宣告沒收。

(2)未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係供被告為事實欄一(二)所示犯行所用之物，是依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回之理由原審認被告上開幫助販賣第一級毒品之犯行，事證俱屬明確，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知海洛因、甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，幫助另案被告莊○○販賣海洛因、甲基安非他命與他人，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。

並考量被告幫助販賣毒品之交易對象人數，交易金額，且衡酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、犯罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行」等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第30條、第59條、第51條第5款等規定，分別量處有期徒刑7年8月、7年10月，暨定應執行有期徒刑8年2 月，並敘明沒收之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴否認犯行，係就原判決已詳細論述說明之事項及採證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指摘，並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 文 明

中 華 民 國 110 年 4 月 13 日

【論罪科刑法條】
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

【附件一】門號0000000000號與門號0000000000號於106年4月9日之通訊監察譯文
監察電話：0000000000 編號 時間 對象A 出入 對象B 電話號碼 內容 監察電話基地臺地址 1 2017/4/9上午 01：03：58 A （洪利澄） 出 B 0000000000 三？到？，還是出發呢 簡訊 2 2017/4/9上午 01：41：28 A （洪利澄） 入 B 0000000000 三點出發 簡訊 3 2017/4/9下午 05：39：09 A （洪利澄） 出 B （莊○○） 0000000000 A：喂。
B：怎樣？ A：有空嗎？ B：我等一下馬上打給你。
A：不然我上去找你們，看你們在哪裡好嗎？ B：等一下我先問小陳看看。
A：好啊。
B：好。
臺中市○○區○○路000號、914號、916號 4 2017/4/9下午 05：45：34 A （洪利澄） 出 B 0000000000 等一下看能不能一人開一半路在新竹見面呢！ 簡訊 5 2017/4/9下午 06：40：36 A （洪利澄） 出 B （莊○○） 0000000000 B：喂。
A：現在怎樣？ B：有啦。
A：你們幾點要下來？ B：現在六點多快七點了。
A：嘿。
B：大概八點才會出門。
A：不然我上去找你們比較快啦。
B：怎樣？ A：你們看要在哪裡見面，我上去找你們。
B：你要上來嗎？ A：嘿啊。
B：你到龍潭打電話給我們好嗎？ A：好啦。
B：你現在要出發嗎？ A：嘿啊。
B：好 臺中市○○區○○○道○段00號頂樓 6 2017/4/9下午07：59：38 A （洪利澄） 出 B （莊○○） 0000000000 B：喂。
A：你們要出發了嗎？ B：你現在人在哪裡？ A：我現在到竹南而已。
B：我不知道你要上來，本來我要下去說。
A：這樣我們約在新竹好嗎？ B：哪裡見面。
A：還是在新竹見面。
B：你多久會到？ A：我到那邊大概還要二至三十分鐘。
B：這樣你先在那邊吃個東西，我洗個澡就 出發。
A：在新竹嗎？ B：看是要在新竹哪裡啊？ A：我等一下到了再打電話跟你說。
B：好。
苗栗縣○○鎮○○○段○○○段000地號 7 2017/4/9下午 08：07：53 A （洪利澄） 出 B （林千慧） 0000000000 B：喂。
A：你跟他說我在關西休息站等他們。
B：關西休息站嗎？ A：嘿。
B：OK，好，了解。
A：好。
苗栗縣○○鎮○○○00○00號3 樓頂 8 2017/4/9下午 08：51：42 A （洪利澄） 出 B 0000000000 你們來了嗎 簡訊 9 2017/4/9下午 09：07：45 A （洪利澄） 出 B （莊○○） 0000000000 B：我在路上了。
A：我們在關西休息站這邊。
B：我知道。
A：好，OK。
新竹縣○○鎮○○段○○○○段00 0000○00000 ○000000號地號 備註： 1.通訊監察譯文及通話基地臺位置（見106他5467卷第144、145頁、原審108訴74卷一第75至77頁） 2.原審106年度聲監字第000531號、106年度聲監續字第001286號通訊監察書（見原審108訴74卷一第89至92頁）
【附件二】門號0000000000號與門號0000000000號於106年4月23日、24日之通訊監察譯文
監察電話：0000000000 編號 時間 對象A 出入 對象B 電話號碼 內容 簡訊或通話 1 2017/4/23下午08：28：36 A （洪利澄） 入 B （莊○○） 0000000000 B：有下去的話會晚一點歐 A：好 B：下去會打給你 A：好 2 2017/4/24上午01：09：02 A （洪利澄） 出 B 0000000000 要下來沒 簡訊 3 2017/4/24上午01：09：52 A （洪利澄） 入 B 0000000000 要出發了 簡訊 4 2017/4/24上午02：25：45 A （洪利澄） 入 B （林千慧） 0000000000 B：喂，在路上了歐 A：好 B：不要睡著歐 A：好 5 2017/4/24上午03：08：46 A （洪利澄） 入 B （莊○○） 0000000000 B：我要下交流道了歐 A：好 B：你那邊有人要石頭是吧 A：你到再講啦 B：好 6 2017/4/24上午03：21：15 A （洪利澄） 入 B （林千慧） 0000000000 B：到了 A：好下去了 B：拜拜 備註： 1.通訊監察譯文（見106他5467卷第175頁、原審108訴74卷一第75至77頁） 2.原審106年度聲監字第000531號、106年度聲監續字第001286號通訊監察書（見原審108訴74卷一第89至92頁）
【附件三】門號0000000000號與門號0000000000號於106年4月24日、106年4月25日之通訊監察譯文

監察電話：0000000000 編號 時間 對象A 出入 對象B 電話號碼 內容 監察電話基地臺地址 1 2017/4/24下午10：41：57 A （洪利澄） 入 B （林千慧） 0000000000 B：喂，兄仔嗎 A：對對 B：昨天那個，你說今天要匯過來是嗎 A：是，再等一下，我先過去跟他拿錢 B：好啊，你等一下匯好跟我說一下 A：阿那個他看了意思如何 B：我也不知道，你可能要問他，他剛睡而已A：好我知道 2 2017/4/24下午11：56：50 A （洪利澄） 出 B （林千慧） 0000000000 B：喂 A：大嫂，你把上次那帳號用簡訊傳我手機B：好，我馬上傳 A：你跟他說我先匯11張過去，剩下的明天再 匯 B：那剩10張嗎 A：對，你用簡訊傳過來 B：好 臺中市○○區○○路000號、914號、916號 3 2017/4/25上午12：00：50 A （洪利澄） 入 B 0000000000 郵局代碼：700：帳號：00000000000000 簡訊 4 2017/4/25上午12：13：29 A （洪利澄） 出 B 0000000000 現去 簡訊 5 2017/4/25上午12：13：38 A （洪利澄） 出 B 0000000000 匯 簡訊 6 2017/4/25上午12：14：26 A （洪利澄） 入 B 0000000000 看一下：等等回你 簡訊 7 2017/4/25上午12：16：42 A （洪利澄） 出 B 0000000000 剛到7、11卻定（按應確定之誤載）要？至上頭帳？嗎 簡訊 8 2017/4/25上午12：17：33 A （洪利澄） 入 B 0000000000 嗯 簡訊 9 2017/4/25上午：24：20 A （洪利澄） 出 B 0000000000 匯好了共分2次11張 簡訊 10 2017/4/25上午12：24：34 A （洪利澄） 出 B 0000000000 收到了沒 簡訊 11 2017/4/25上午12：26：06 A （洪利澄） 入 B 0000000000 等等回你：看一下 簡訊 12 2017/4/25上午12：26：59 A （洪利澄） 出 B 0000000000 哦匯進去敢（按應趕之誤載）快去看 簡訊 13 2017/4/25上午12：27：13 A （洪利澄） 入 B 0000000000 嗯 簡訊 14 2017/4/25上午12：27：47 A （洪利澄） 入 B 0000000000 還沒收到 簡訊 15 2017/4/25上午12：28：05 A （洪利澄） 入 B 0000000000 等等再看一次 簡訊 16 2017/4/25上午12：28：23 A （洪利澄） 出 B 0000000000 哦 簡訊 17 2017/4/25上午12：28：46 A （洪利澄） 入 B 0000000000 郵局可能比較慢吧 簡訊 18 2017/4/25上午12：36：32 A （洪利澄） 出 B 0000000000 這是第二筆1000的 第一筆10000我沒列印 簡訊 19 2017/4/25上午12：38：15 A （洪利澄） 入 B （林千慧） 0000000000 A：喂 B：你匯對帳號嗎 A：對阿 B：好，沒關係，郵局有時候會比較慢 A：我剛匯1萬，後又匯1000，我傳帳號給你 看，若不對你快跟我說 B：好 20 2017/4/25上午12：42：08 A （洪利澄） 出 B 0000000000 700&ZZZZ; &ZZZZ;00000000000000 簡訊 21 2017/4/25上午01：11：15 A （洪利澄） 入 B （林千慧） 0000000000 A：喂 B：喂..斷訊 22 2017/4/25上午01：11：48 A （洪利澄） 出 B （林千慧） 0000000000 B：喂 A：嫂子怎樣 B：有收到了，郵局的有時比較慢 A：好 B：謝謝，明天麻煩你 A：好 臺中市○○區○○路000號、914號、916號 備註： 1.通訊監察譯文及通話基地臺位置（見106他5467卷第216至218頁） 2.原審106年度聲監字第000531號、106年度聲監續字第001286號通訊監察書（見原審108訴74卷一第89至92頁）