臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,2723,20210414,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2723號
上 訴 人
即 被 告 吳崧麒


選任辯護人 蔡譯智律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度訴字第717 號中華民國109 年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第8008號、第8009號、第9849號、第9850號、第9991號、第9992號、第10694號、第10720號、108年度偵字第863號、第969號、第1657號、第1658號、第1659號、第1660號、第2899號、第2900號、第2901號、第3374號、第3624號、第3691號、第4782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳崧麒共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。

扣案如附表三編號6 、10所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

壹、犯罪事實：甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣。

吳崧麒明知甲基安非他命禁止持有、販賣，竟與杜信義共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表一所示時、地，以附表一所示方式，共同販賣甲基安非他命予楊郭淑真及楊永彬1 次。

案經彰化縣警察局移送、彰化憲兵隊報告、彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：㈠附表五編號1 、2 所示之通訊監察內容及譯文，應有證據能力：⒈按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。

但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條 第1項所列各罪者，不在此限；

至所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法第18條之1第1項、同法施行細則第16條之1第1項分別定有明文。

復按通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。

本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。

此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。

逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。

而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4 規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107 年度臺上字第3052號、109 年度臺上字第5138號判決意旨參照）。

⒉卷附關於同案被告杜信義持用門號0000000000號與楊郭淑真持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察分別依原審107 年聲監續字第304 號通訊監察書，實施通訊監察後取得之內容，又該等通訊監察書之監察對象為同案被告杜信義（監聽電話：門號0000000000號），而非被告吳崧麒，此觀諸該等通訊監察書之記載甚明（參偵B 卷第252 頁至第253 頁，卷宗代號詳如附表四）。

且就被告吳崧麒所涉各該犯罪部分，均未經檢察官向法院聲請認可等情，此有彰化縣警察局109 年6 月17日彰警刑字第1090042962號函在卷可佐（參原審卷四第233 頁）。

其中附表五編號1 所示通訊監察譯文就被告所涉販賣第二級毒品部分，係另案監聽所得之內容。

然被告所涉本件販賣第二級毒品犯行，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽之必要。

另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將上開譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。

且上開通訊內容僅與被告販賣毒品之不法行為有關，復未涉及另案被告杜信義其他私密性談話。

況被告及辯護人對於該等譯文作為本件證據資料，亦未爭執其證據能力（見本院卷第103 、107 頁），自應認為具有證據能力。

⒊附表五編號2 所示相關通訊監察譯文，係因被告涉犯毒品危害防制條例案件，經檢警對被告所持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察錄音，經原審核發通訊監察書而為，有原審107 年聲監字第339 號、107 年聲監續字第373 號、第444 號通訊監察書附卷可稽（參偵B 卷第258 頁至第263 頁），係經合法實施通訊監察，且被告及其辯護人對上開卷附通訊監察錄音內容及譯文之證據能力均不爭執，是以就被告所犯上開附表一所示犯行，該部分卷附通訊監察錄音內容及譯文得作為證據使用。

㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3第3款定有明文。

又刑事訴訟法第159條之3第3款所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。

又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院108 年度臺上字第1076號判決要旨參照）。

被告及辯護人認證人楊郭淑真、楊永彬及同案被告杜信義於警詢時之陳述，均為被告以外之人在審判外之陳述，無證據能力，本院判斷如下：⒈證人杜信義、楊永彬於原審審理時業已到庭具結作證，證人杜信義於原審審理時之證述與警詢時之陳述大致相符，證人楊永彬於原審審理時證述之初，雖一度證稱其與楊郭淑真所施用之甲基安非他命是向杜信義拿的，不是用買的，並就部分交易甲基安非他命之細節答稱「忘記了」（見原審卷五第74、78、79、82頁），然經提示附表五編號2 所示通訊監察譯文及警詢筆錄後，證人楊永彬即得憶起107 年5 月17日與被告交易甲基安非他命及被告隨後交付毒品予黃正宏試用之經過，並證稱其於警詢時針對107 年5 月17日通話內容之回答實在（見原審卷五第74至86頁），故證人楊永彬於原審審理時之證述亦與警詢時之陳述大致相符，並無刑事訴訟法第159條之2 規定「與審判中不符」之情形，亦無刑事訴訟法第159條之3 所列各款情形存在，並無引用其於警詢時所為證述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人杜信義、楊永彬於警詢時之證述無證據能力。

⒉證人楊郭淑真於原審及本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，復拘提無著，亦未在監在押，有證人楊郭淑真個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、原審及本院送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、彰化縣警察局鹿港分局109 年7 月3 日鹿警分偵字第1090015384號、110 年3 月23日鹿警分偵字第1100004951號函檢還之拘票、報告書、應送達處所現場照片、原審電話紀錄及刑事報到單等件在卷可稽（見原審卷四第63至64頁、第75頁至第78頁、第349 頁至第352 頁、第383 頁、第389 頁至第391 頁、第394-1 頁至第394-19頁、本院卷第155 至161 頁、第173 至175 頁、第181 至189 頁、第223 至229 頁、第267 至279 頁、第163 、239 頁），是原審及本院審理時已善盡促使其到庭之義務。

又證人楊郭淑真於警詢所述係由司法警察依法定程序詢問，過程尚無任何不正取供情事，亦無來自被告同庭在場之壓力或事後串謀等外力干擾，且其於警詢時所為之陳述，距離案發時間較為接近，復經司法警察播放監聽錄音予其確認，其對相關事實經過之記憶應尚清楚，警詢筆錄就證人楊郭淑真、楊永彬與被告、杜信義如何交易甲基安非他命之構成要件事實、犯罪態樣均詳實記載，內容完整，復審酌交易毒品係相當隱密之事，若非親身經歷之旁人，難以得知，故證人楊郭淑真所述向被告及杜信義購毒之經過，確屬證明本案犯罪事實存否所必要，依前揭說明，應有證據能力。

㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。

是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。

是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院106 年度臺上字第75號判決意旨參照）。

另按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院104 年度臺上字第3651號判決意旨參照）。

又刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。

⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。

⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。

⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。

在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院105 年度臺上字第757 號判決意旨參照）。

查被告及辯護人雖爭執證人楊郭淑真偵查中證述之證據能力，然證人楊郭淑真經原審及本院依法傳喚、拘提未到庭，業如前述，客觀上有不能在審判中受詰問之情形，且原審及本院已盡促使證人到庭之義務，其不到庭係非可歸責於法院之事由，自無不當剝奪被告詰問權行使；

而證人楊郭淑真於檢察官偵訊時之證述，業經具結，有結文可證（參他D 卷二第26頁、第57頁），已由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰。

是證人楊郭淑真之證述均經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示其在偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，而依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，依上說明，上開陳述本屬有證據能力之證據。

其次，原審於109 年6 月30日審理期日及本院於110 年3月18日審理期日，就證人楊郭淑真之偵查筆錄，依法對被告及辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告及辯護人充分辯明之機會（參原審卷五第157 頁、本院卷第243 頁），再本院併已敘明證人楊郭淑真於偵查中不利被告吳崧麒之證述如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定被告吳崧麒如附表一（即起訴書附表二編號1 ）所示犯行之唯一證據（詳後述），是證人楊郭淑真於偵查中具結所為之陳述，自得為認定本案被告吳崧麒犯罪事實存否之證據。

㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第103 、107 頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第243 至249 頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈤以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。

得心證之理由：㈠訊據被告固坦承於107 年5 月17日有至彰化縣○○鄉○○街00號蘇世昌住處，然矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我本來去要去找蘇世昌。

我有時候會與楊郭淑真、楊永彬一起吸毒，他們會從我身上要錢、要毒品，會凹我，所以我看到楊郭淑真、楊永彬兩夫妻就不進去了，當天沒有交付安非他命給楊郭淑真、楊永彬，也沒有向他們收取1,000 元云云（見本院卷第98頁）。

辯護人為被告辯護稱：證人王慧玲證稱並沒有委託被告及杜信義販賣甲基安非他命，但被告及杜信義於警詢時均指證其等係為王慧玲販賣毒品，則被告於警詢時之陳述即非無疑，證人杜信義證稱他沒有拿毒品給被告，也沒有跟被告說要去蘇世昌那邊幹嘛，被告也沒有持有甲基安非他命，證人楊郭淑真、楊永彬也證稱不認識被告，被告要如何聯絡去現場？且本案唯一的通聯紀錄是杜信義打電話給楊郭淑真，被告根本沒有跟楊郭淑真聯絡過，杜信義跟楊郭淑真交易很多次，是否是證人杜信義記憶有誤，認為是被告去交易，也非無疑等語（見本院卷第254 頁）。

㈡證人楊郭淑真於警詢中證稱：（經員警提示附表五編號1所示通訊監察譯文）這是我要向杜信義購買毒品甲基安非他命，這次杜信義沒有來，是由吳崧麒與我交易，有交易成功。

107 年5 月17日下午5 時0 分在彰化縣○○鄉○○街00號我先生的舅舅家，交易甲基安非他命1 小包新臺幣（下同）1,000 元等語（見偵A 卷第61頁正、反面）；

於偵訊時具結證稱：（經檢察官提示上開通訊監察譯文）是我使用0000000000號電話與杜信義聯絡要買甲基安非他命，當天下午5 點左右在蘇世昌ＯＯ鄉ＯＯ村住處，杜信義叫吳崧麒拿甲基安非他命過來，吳崧麒把甲基安非他命1包交給我，但是我購買這包甲基安非他命的1 千元還沒有給。

當時還有蘇世昌在場，蘇世昌有看到吳崧麒把甲基安非他命交給我。

我沒有拿錢給吳崧麒，至於楊永彬有沒有拿錢給吳崧麒我不知道等語（見他D 卷二第23頁反面、第53頁反面）。

證人楊永彬於偵訊時具結證稱：（經提示附表五編號1 通訊監察譯文）是我太太楊郭淑真使用0000000000號電話與杜信義聯絡要買甲基安非他命，當天下午5點左右，在蘇世昌ＯＯ鄉ＯＯ村住處，杜信義叫吳崧麒拿甲基安非他命過來，吳崧麒把甲基安非他命1 包交給楊郭淑真，但是我有拿1,000元現金給吳崧麒等語（見他D 卷二第53頁反面）；

於原審審理時雖先證稱：我與楊郭淑真有施用甲基安非他命，是跟杜信義用拿的，不是用買的，（經提示附表五編號1 通訊監察譯文）楊郭淑真打電話給杜信義時我有在場，楊郭淑真打電話給杜信義是因為我們有錢，要拿錢買尿布，筆錄都是楊郭淑真做的，我只負責簽名，我什麼都不知道等語（見原審卷五第74、75頁）。

然經檢察官提示其警詢筆錄後，證人楊永彬證稱：警詢筆錄針對107 年5 月17日通話之回答內容實在，0000000000這支電話是楊郭淑真所使用，（提示附表五編號1 通訊監察譯文）這通電話是在我ＯＯ鄉ＯＯ村的家裡打的，這通電話前楊郭淑真有另外打電話給杜信義，打完電話我與楊郭淑真就去蘇世昌ＯＯ鄉的家，後來吳崧麒開車過來，吳崧麒進來蘇世昌家裡拿甲基安非他命給楊郭淑真，我拿1,000 元給吳崧麒，當時杜信義不在場，我看到杜信義坐在車上沒有下車等語（見原審卷五第74至82頁），惟證人楊永彬就交易時間係在107 年5 月17日下午或晚間、抑或另次至車上交易之細節，有不復記憶之情形。

嗣經原審審判長向證人楊永彬一一詢問「大胖」、黃正宏等人，及其等結識過程時，經由各該人物、認識緣由等項之喚起記憶，證人楊永彬證稱：沒有聽過「大胖」，黃正宏住在ＯＯ，是黃正宏叫舅舅蘇世昌調甲基安非他命，蘇世昌跟吳崧麒調，那次說要調大批的，也是用我們的電話調的，是蘇世昌用0000000000號這支電話打給吳崧麒調的。

當時我人在蘇世昌家，蘇世昌跟我借電話，黃正宏去蘇世昌家裝攝影機，後來黃正宏說要試甲基安非他命，如果可以的話再打電話給他，最後用我們的手機打。

吳崧麒有送甲基安非他命過來蘇世昌家，交給蘇世昌，黃正宏人也有在場，試完後說看怎麼樣再打電話給吳崧麒，吳崧麒當時毒品拿過來人就走了，黃正宏試完毒品有聯絡他1 個朋友，後來我記得那次的交易沒有成功，沒有成功的原因我忘記了。

這個過程是在晚上，那天下午我和楊郭淑真就在蘇世昌家。

我記得那天我拿1,000 元給吳崧麒的時候，黃正宏人也在那邊。

那天，吳崧麒應該是下午1 次、晚上1 次拿毒品到蘇世昌家，下午應該是拿給我，那次我沒有給錢，我拿1,000 元給吳崧麒是晚上，晚上這次毒品應該是拿給我的。

是吳崧麒先拿甲基安非他命來給我，黃正宏說他要用看看，吳崧麒就拿過來給黃正宏試，但後來情形我不知道。

吳崧麒拿甲基安非他命過來是楊郭淑真打電話給杜信義，當時我們不知道吳崧麒的電話，是那次交易後才想說阿兄（杜信義）旁邊怎麼會有一個年輕人，我不認識他。

而且那天，吳崧麒也叫黃正宏打另支電話，我們都是打給杜信義。

我確定黃正宏試毒品那天，我與楊郭淑真有從吳崧麒的手拿到甲基安非他命等語（見原審卷五第83至86頁）；

嗣經原審審判長提示如附表五編號1 、2 所示完整通訊監察譯文內容，證人楊永彬旋即證稱：我現在想起來0000000000號應該是吳崧麒的電話，那天晚上6 點40分是蘇世昌跟我借電話打給吳崧麒，就是要買比較大批的甲基安非他命，黃正宏的朋友後來講說價錢太高算了，我不知道他打給誰。

當天下午4 點44分楊郭淑真打電話給杜信義，杜信義在電話中說他不會過來，會叫人家過來，後來他叫吳崧麒拿甲基安非他命過來給我們，我們有給吳崧麒1,000 元。

楊郭淑真打完電話，我記得在那邊等一段時間。

吳崧麒拿甲基安非他命給我們，我們拿1,000 元給吳崧麒的時間，比蘇世昌向我借電話聯絡吳崧麒拿毒品過來試的時間早。

吳崧麒拿甲基安非他命過來給我們的時候，黃正宏人在蘇世昌家裝監視器，吳崧麒到的時候，蘇世昌從攝影機看到，知道是吳崧麒來了就開門，吳崧麒打開我舅舅家的鋁門，人走進來，那次只有吳崧麒自己1 個人來，門打開進來就是我舅舅蘇世昌的床，就等於是蘇世昌的房間，吳崧麒就在房間那交甲基安非他命給我，錢也是我當場交給吳崧麒的，拿完錢吳崧麒就直接走了。

在這次見到吳崧麒之前，不曾見過吳崧麒。

因為杜信義說會叫人過來，所以只有吳崧麒1 個人來。

吳崧麒是開杜信義的賓士車來，吳崧麒過來的時候，我沒有看到車上是否還有別人。

拿到毒品後，我、楊郭淑真、蘇世昌、黃正宏就當場施用，大家都覺得品質不錯，然後黃正宏就說要叫吳崧麒再拿來試試看，如果可以的話就聯絡黃正宏的朋友，所以才有後來蘇世昌向我借電話打給吳崧麒的事情，蘇世昌一開始是先打給杜信義，後來就叫蘇世昌打另外1 支電話給吳崧麒，也是用我們的電話打的。

因為看到全部的通訊監察譯文，所以確實回想起那天的情形等語（見原審卷五第83頁至第90頁）。

證人杜信義於偵訊時具結證稱：（提示附表五編號1通訊監察譯文）是我使用0000000000號電話與楊郭淑真之通話，通話內容是楊郭淑真要向我買甲基安非他命，後來我叫吳崧麒過去蘇世昌他家，吳崧麒有沒有去我不知道，因為當時我沒有去蘇世昌家。

我印象中聯絡吳崧麒後，吳崧麒並沒有來找我拿甲基安非他命。

我是用通訊軟體聯絡，吳崧麒沒有把1,000 元拿給我等語（見他D 卷二第149頁反面）；

於原審準備程序中則供稱：楊郭淑真於107 年5 月17日下午4 時44分許，以0000000000號電話撥打給我的0000000000號電話，表示要購買甲基安非他命，並約定於彰化縣○○鄉○○街00號見面，之後我即以通訊軟體LINE與吳崧麒聯絡，楊郭淑真的意思應該就是要買甲基安非他命，因為我們每次的電話都沒有講的很細，她電話打給我，我大概就知道她要買甲基安非他命，後來我就叫吳崧麒去現場看，攜帶甲基安非他命前往彰化縣○○鄉○○街00號與楊郭淑真交易，交易的細節要問吳崧麒，我這次沒有拿到錢等語（見原審卷二第102 頁）；

於原審審理時亦結證稱：楊郭淑真打電話給我，雖然電話中沒有說要購買甲基安非他命，但我想應該是要找我買甲基安非他命，後來我叫吳崧麒過去，我是用LINE打電話聯絡吳崧麒過去看看，楊郭淑真在這通電話之前，應該有打給我1 通，我的交易方式都是當面講，不會在電話中講，就是問我要不要過去而已。

她打第1 通電話之後，我就聯絡吳崧麒。

後來那天我自己沒有去蘇世昌家，我也沒有問吳崧麒有沒有去找楊郭淑真，也沒有開車載吳崧麒一起過去。

警方並沒有告訴我說吳崧麒已經承認，所以我就承認的狀況，我在警局做筆錄的時候，吳崧麒還沒有抓回來警察局。

我的車是黑色賓士，那天吳崧麒怎麼過去的我不知道。

與楊郭淑真通話後，應該是我在忙，所以才叫吳崧麒過去，我有說去大頭（即楊永彬的舅舅蘇世昌）那邊。

大家都在吃藥，知道大家要做什麼，都心知肚明，我打給吳崧麒也一樣，我叫吳崧麒去看，他也應該知道我叫他過去要做什麼等語（見原審卷五第90頁至第101 頁）。

㈢從而，證人楊郭淑真於107年5月17日撥打電話予證人杜信義表示購毒意願及交易地點在證人楊永彬舅舅蘇世昌住處，證人杜信義隨即以LINE撥打語音電話予被告令其前往該處交易，被告單獨一人於同日下午約5 時許至蘇世昌住處，將甲基安非他命1 包交予證人楊郭淑真，證人楊永彬則交付現金1,000 元予被告，證人楊郭淑真取得甲基安非他命後，與證人楊永彬、蘇世昌、黃正宏一起施用後，黃正宏欲與友人合資再購買較大量之甲基安非他命，因而撥打電話予被告要求提供甲基安非他命試用，然最終未交易成功等情，業據證人楊郭淑真、楊永彬、杜信義於警詢（證人楊郭淑真）、偵訊、原審準備程序（同案被告杜信義）及審理（證人杜信義、楊永彬）時證述明確，前後大致相符，證人楊永彬就交易時間雖有一度記憶模糊之情形，就當日確有自被告處拿取甲基安非他命，並交付1,000 元一情，依然堅證如上，再於尚未告知電話使用人之情形下，提示全部譯文後，更能就當日通話之發生時序、前因後果證述如前，與其及證人楊郭淑真前在警詢及偵查中所證相符，足認其在原審審理中經由完整通訊監察譯文喚起記憶所為證述，信而有徵。

證人杜信義、楊郭淑真、楊永彬與被告並無仇怨或糾紛，業據證人楊郭淑真、楊永彬證述明確（見他D 卷二第3 、25、55頁），並經被告供述在卷（見他B 卷二第335 頁反面、他D 卷二第188 頁），證人杜信義、楊郭淑真、楊永彬當無為誣陷被告而甘冒偽證風險而為虛偽陳述之動機。

證人杜信義、楊郭淑真、楊永彬之上開證述，堪以採信。

此外，並有附表三編號10所示被告持之與杜信義、黃正宏聯繫之行動電話扣案可資佐證。

㈣另觀諸附表五編號1 所示通訊監察譯文，證人楊郭淑真於107 年5 月17日下午4 時44分52秒撥打電話予證人杜信義詢問「阿兄你要來了嗎？」並答覆證人杜信義其在「舅舅這裡」後，證人杜信義回稱「我有叫人去，我沒有要去」等語（見偵A 卷第24至26頁），核與證人杜信義、楊郭淑真上開證述之內容吻合，證人楊郭淑真與杜信義於通話中在告知地點後隨即結束通話，與一般販毒者為規避遭監聽查緝，以電話聯絡購毒者之際，基於既有之默契與共識，僅相約見面，即能進行毒品交易，縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，與社會大眾一般認知尚無違誤。

再觀諸附表五編號2 所示通訊監察譯文（見偵A 卷第52頁），被告與蘇世昌於電話中提及「你說你那邊3 萬多喔」、「你要來還是我過去啦」，隨後黃正宏撥打電話予被告表示「我兄仔說車子不用試，價錢太高，車子還你」，被告回稱「你你幫我拿給昌哥」，被告於同日晚上8 時15分24秒撥打證人楊郭淑真持用之門號0000000000號與蘇世昌聯繫，向蘇世昌表示「改天問清楚，也不知道多少，我在那邊有跟你說了，我過去倒給他，叫他拿回去試，說什麼價錢不合，不用試」、「剛剛那個啊，我倒給他，叫他拿回去給你」、「他說價錢不合適啊」、「對啊，說太高」、「他就沒有再跟我說，他說要我再拿給他試，我就倒身上的給他，我叫他拿過去，看他怎樣」、「他說價錢太高，連試都沒試，我叫他拿過去給你啦」、「他拿另外1 個，但是…可能比較沒有…要試啦，這我不敢跟你保證」、「我要先過去跟他那個啊」、「我要過去，還是你叫他過去昌仔那邊」等語，再於同日晚上9 時29分19秒、9 時52分45秒、9 時54分9 秒、10時20分6 秒與黃正宏持用之門號0000000000號聯繫，向黃正宏表示「我現在剛到手，現在過去」，黃正宏回稱「那到線東路全家相等好嗎」，被告同意後，於晚上10時20分6 秒通話中表示「喂！我5 分鐘到，在開車」等情，核與證人楊永彬於原審審理時證稱其與楊郭淑真共同向被告購得甲基安非他命後，與蘇世昌、黃正宏一起施用，黃正宏欲與友人合資再購買較大量之甲基安非他命，因而撥打電話予被告要求提供甲基安非他命試用等內容相符，均堪認定證人杜信義、楊郭淑真、楊永彬前揭證述確屬真實無訛，被告確有甲基安非他命可供販賣。

㈤被告於警詢中供稱：門號0000000000、0000000000號是我所持用，我沒有販賣毒品，但我有替朋友杜信義運輸第二級毒品安非他命給楊永彬、楊郭淑真夫婦及黃正宏等三人；

（提示附表五編號1 通訊監察譯文）這是楊郭淑真向杜信義聯絡購買毒品，譯文中顯示杜信義有指示「叫人去」與楊郭淑真交易毒品，是我去與楊郭淑真交易毒品，該次交易有成功；

（提示附表五編號2 通訊監察譯文）這次沒有交易成功，大頭昌打給我要我過去他家（ＯＯ鄉ＯＯ村）要問安非他命的價錢並提出數量及金額，因為阿義已經跟我講好毒品的數量及金額，雙方價錢談不攏而未完成交易等語（見他B 卷二第331 頁反面至第333 頁）；

又於偵訊時陳稱：（提示附表五編號1 通訊監察譯文）當天是杜信義用LINE聯絡我叫我帶甲基安非他命去蘇世昌ＯＯ鄉住處，我就攜帶甲基安非他命過去，我把甲基安非他命交給楊郭淑真。

當天是楊永彬拿1,000 元現金給我。

我交給楊郭淑真之甲基安非他命，是之前綽號「阿肥」即王慧玲拿給我的，當天我身上就有放王慧玲交給我的甲基安非他命，因為杜信義知道我這邊有王慧玲放的甲基安非他命，所以叫我先拿去給楊郭淑真。

忘記什麼時候把1,000元現金拿回給杜信義，（改稱）我不確定這次拿甲基安非他命給楊郭淑真有沒有拿到錢，我有拿甲基安非他命給楊郭淑真。

我與杜信義、楊郭淑真、楊永彬沒有糾紛；

（提示附表五編號2 通訊監察譯文）0000000000部分是我用這支電話跟黃正宏、蘇世昌之通話。

通話內容一開始是我跟蘇世昌的通話，蘇世昌說要買安非他命，後來是黃正宏打電話問我有沒有要過來，我去蘇世昌ＯＯ住處跟黃正宏見面，我先拿一些安非他命給黃正宏試用，我報價1 兩安非他命的價格要37,000元，後來黃正宏打給我說他兄仔說價格太高不要了，所以我就叫黃正宏把試用的安非他命拿去給蘇世昌，後來我再打電話跟蘇世昌說我有拿試用的安非他命給黃正宏，黃正宏表示太貴，我叫黃正宏把試用的安非他命拿給蘇世昌，我又打電話要找蘇世昌，我問蘇世昌剛才那個有去嗎？我的意思就是問黃正宏在不在，後來電話是黃正宏接聽，我跟黃正宏說「他拿另外一個但是可能比較沒有…」，我的意思就是說有另外品質比較差的安非他命要給黃正宏試用，後來我打給黃正宏，我說「我現在剛到手」我的意思是我剛從王慧玲那邊拿到品質比較差的安非他命，所以後來我就去線東路的全家和黃正宏見面，見面後黃正宏帶我去他所說的「兄仔」那裡，該「兄仔」不是蘇世昌，我有拿品質比較差的安非他命要給「兄仔」試用，並報價1 兩28,000元，「兄仔」沒有試用就說他不要了，我就走了等語（見他D 卷二第187 頁反面至第188 頁）。

依被告於警詢、偵訊時之陳述，對於確有於附表一所示時、地前往蘇世昌家，交付甲基安非他命予楊郭淑真、楊永彬一情，供述明確，甚而於偵訊時供稱其與杜信義係以LINE聯絡之方式，及當日稍後黃正宏原欲購買甲基安非他命，其因而交付甲基安非他命予黃正宏試用等細節，核與證人杜信義、楊郭淑真、楊永彬之上開證述相符。

被告吳崧麒雖於原審及本院審理中更易前詞，而以前情置辯，惟其所辯前後反覆，其辯詞已打擊自己之憑信性，是其於原審及本院審理中之辯解是否屬實，已值存疑。

㈥被告於原審審理時另辯稱：當日係由杜信義以LINE叫我去蘇世昌那裡看他要幹嘛，杜信義駕車載我一同前往蘇世昌家，楊郭淑真、楊永彬都在裡面，楊永彬出來上車，是杜信義與楊永彬交易毒品，我沒有進去找蘇世昌，因為我看到楊郭淑真、楊永彬夫妻，我認知遇到他們我就會吃虧云云（見原審卷五第169 至171 頁）。

被告之上開辯解與其於警詢、偵訊及證人杜信義、楊郭淑真、楊永彬之前揭證述不符。

且同案被告杜信義於原審審理時業已否認當日有前往蘇世昌住處（見原審五第169 頁）；

同案被告杜信義於原審審理時以證人身分另證稱：大家都在吃藥，都知道大家要做什麼，有些話都沒有說出來，大家都心知肚明，我打給吳崧麒也一樣，我叫吳崧麒去看，他也應該知道我叫他過去要做什麼等語（見原審卷五第101 頁），如若同案被告杜信義僅係單純要求被告前往蘇世昌住處查看詳情，同案被告杜信義逕行以電話聯絡蘇世昌即可，況且被告亦不否認當時知悉蘇世昌之聯絡電話，亦可自行電話詢問，有何必要專程奔波前往？又若被告辯稱係由同案被告杜信義駕車載其一同至蘇世昌家，則同案被告杜信義如已得空能前往交易，又何須多此一舉另行搭載被告毫無目的隨車同行？再者，依附表五編號1 所示之通訊監察譯文，同案被告杜信義向楊郭淑真表示已另叫他人前往交易，足認證人杜信義於偵訊、原審審理時之證述確屬真實，被告之辯解，顯係卸責之詞，不足採信。

㈦辯護人另為被告辯護稱：證人王慧玲明確證稱並未提供甲基安非他命予被告販賣他人，足證被告於警詢、偵訊時供稱及證人杜信義證稱王慧玲提供毒品予渠二人販賣，顯非事實，被告於警詢時陳述之內容，係因杜信義先遭逮捕，警員希望被告以杜信義陳述之版本供述等語（見本院卷第254 頁）。

證人王慧玲於本院審理時證稱：我與吳崧麒是朋友關係，曾一起施用甲基安非他命，我沒有提供甲基安非他命予吳崧麒、杜信義去賣，也沒有請吳崧麒施用甲基安非他命等語（見本院卷第257 至261 頁）。

然證人王慧玲之上開證述，僅能證明被告販賣予楊郭淑真、楊永彬之甲基安非他命來源並非王慧玲，依證人楊永彬於原審審理時之證述，被告於107 年5 月17日當日下午5 時許販賣價值1,000 元之甲基安非他命予其與楊郭淑真，隨後又提供甲基安非他命予黃正宏試用，核與附表五編號2 所示通訊監察譯文相符，被告於偵訊時亦明確陳述黃正宏原欲向其購買甲基安非他命，其因而交付甲基安非他命予黃正宏試用，並向黃正宏報價1 兩甲基安非他命37,000元，嗣後提供品質較差之甲基安非他命價格為1 兩28,000元，然黃正宏友人認價格太高而未交易等情，堪認被告確有甲基安非他命來源可供販賣予證人楊郭淑真、楊永彬。

又警員於製作被告警詢筆錄時，雖曾提示杜信義、楊郭淑真、楊永彬之筆錄內容向被告確認，然觀諸警詢筆錄之記載，被告係於警員提示附表五編號1 之通訊監察譯文後，即供稱：該通訊監察譯文是楊郭淑真向杜信義聯絡購買毒品，是我去與楊郭淑真交易毒品，該次交易有成功，107 年5 月17日下午杜信義開車載我彰化縣ＯＯ鄉ＯＯ村賣0.2 公克第二級毒品安非他命要價1,000 元，我將0.2 公克第二級毒品安非他命交給楊郭淑真，她將錢交給我，我再將錢拿到車上給杜信義等語，嗣經警員提示杜信義、楊郭淑真、楊永彬之警詢筆錄，詢問被告「據杜信義供稱，當日由楊郭淑真與他聯繫購毒事宜，他再叫你去跟楊郭淑真交易，是否屬實」、「據楊郭淑真及楊永彬夫婦兩人供述，107 年5 月17日由楊郭淑真與杜信義聯繫購毒事宜，由你開車至彰化縣ＯＯ鄉ＯＯ村14號楊永彬舅舅家與他們夫妻倆交易毒品，於該日17時許楊郭淑真及楊永彬夫婦兩人向你購買新臺幣1,000 元之二級毒品安非他命1 小包，毒品由你交付，是否屬實」，被告始答稱「屬實」（見他B 卷二第333 頁）。

而證人即同案被告杜信義於警詢筆錄時僅供稱：（提示附表五編號1 所示通訊監察譯文）是楊郭淑真向我聯絡購買毒品，我叫吳崧麒去跟她交易，我不清楚交易情形，也不清楚有無交易成功等語（見他D 卷二第101 頁），故被告於警詢及偵訊時之陳述亦非全然附和證人杜信義警詢陳述之內容。

再者，被告所陳關於附表五編號2 通訊監察譯文其提供甲基安非他命予黃正宏試用之過程，證人杜信義於警詢時全未敘及，被告於本院準備程序中亦表示警詢、偵查中所說的內容，都是出於自由意志所陳述，警員對我沒有強暴、脅迫、利誘或其他不正訊問的情形等語（見本院卷第136 頁）。

從而，辯護人上開辯護意旨為本院所不採。

㈧又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。

又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103 年度臺上字第3862號、103 年度臺上字第2764號判決參照）。

查如附表一所示交易甲基安非他命部分，雖均乏關於被告所出售予該購毒者之甲基安非他命原購入價格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟被告與楊郭淑真、楊永彬並非至親好友，平日交誼亦屬有限，且販賣毒品時，向上游購入毒品亦需付出相當金額，不無成本壓力，而楊郭淑真、楊永彬確係以價購之方式取得甲基安非他命，非無償取得，並據各該證人證述在卷。

而如上所述，甲基安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，其等既無親誼等密切關係，被告實無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，故堪認被告如附表一所示販賣甲基安非他命之行為，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。

㈨綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄（附表一）所載之犯罪事實足以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年度臺上字第726 號、104 年度臺非字第180 號判決參照）。

本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業於109 年1 月15日修正，於109 年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金」經比較修正前、後之規定，修正後之罰金刑上限明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告基於販賣之目的而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為（最高法院109 年臺上字第1957號判決意旨參照）。

經查：附表一所示犯行，同案被告杜信義於附表五編號1 所示通話時間與楊郭淑真洽定交易時、地，推由被告赴約交易，由被告交付甲基安非他命予楊郭淑真，且收取價金，是同案被告杜信義已參與販賣毒品構成要件事實之部分行為，從而被告與同案被告杜信義就附表一所示犯行，具有犯意聯絡及互將對方行為視為自己行為之支配關係，為共同正犯。

被告前因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第518 號判決，判處有期徒刑10月、6 月，定應執行刑有期徒刑1 年2 月，經本院以94年度上訴字第1296號判決上訴駁回確定（第一案）；

復因販賣毒品案件，經本院以95年度上重訴字第24號判決，判處有期徒刑9 年，經最高法院以95年度臺上字第7061號判決上訴駁回確定（第二案）。

第一、二案所宣示之有期徒刑，經本院以96年度聲字第390 號裁定，定應執行刑有期徒刑10年確定，嗣經本院以96年度聲減字第617 號裁定減刑並定應執行有期徒刑9 年6 月確定，於102 年1 月24日假釋出監，假釋期間付保護管束，於103 年7 月13日縮刑期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第71至82頁），被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋意旨，刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

則於法律修正前，為避免發生上述罪刑不相當情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

查被告前案所犯部分為施用及販賣毒品案件，與其本案所犯則為販賣毒品案件，俱同屬毒品犯罪型態案件，其所侵害法益及罪質大致相同；

由此可見被告前已有施用及販賣毒品犯行經論以罪刑，並經執行完畢之前科紀錄，則其顯應知悉施用毒品者因毒品所造成之傷害非小，卻僅因貪圖個人私利，且未記取教訓，而進一步將毒品販售予他人，因而違犯本案販賣毒品案件，其恣意販售以戕害國人身心健康、危害社會秩序之毒品予以營利，應嚴予非難，則可見其犯罪之手段與嚴重性因而層昇，顯見被告對前揭刑罰反應力有較為薄弱之情形；

故本院認被告本案所犯如只量處最低本刑，勢將難以促成其記取教訓，保持善良品性；

且依刑法第47條第1項規定加重其刑，顯無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責而失之過苛之情況存在；

核諸此等情節，本院認被告所為犯罪事實所示之販賣第二級毒品罪，應依刑法第47條第1項之規定，予以加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。

毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。

具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107 年度臺上字第2833號判決意旨參照）。

查被告雖於警詢、偵訊時供稱其所販賣予楊郭淑真、楊永彬之甲基安非他命係王慧玲所提供等語（見他B 卷二第335 頁、他D 卷二第187 頁反面），然經本院函詢偵查機關臺灣彰化地方檢察署、彰化縣警察局及憲兵指揮部彰化憲兵隊有無因被告供出毒品來源而查獲上手王慧玲之情事，臺灣彰化地方檢察署函覆稱：被告吳崧麒於偵查中雖有供稱王慧玲係其毒品上游來源，惟此部分查無積極證據可茲證明，此部分已由本署以107 年度偵字第8008號等案為不起訴處分等語，憲兵指揮部彰化憲兵隊函覆稱：嫌疑人吳崧麒所供出之毒品上手係王慧玲，惟王慧玲乃彰化縣警察局刑事警察大隊所掌握而查獲之毒品上手，非因嫌疑人吳崧麒所供述而查獲等語，彰化縣警察局函覆稱：本分局並未偵辦吳崧麒涉嫌毒品案件，僅於107 年10月14日以彰警分偵字第1070043393號通緝案件報告書報請偵辦，致無被告吳崧麒供出毒品來源查獲上手之相關資料等語，有臺灣臺中地方法院檢察署110 年2 月24日彰檢錫簡107 偵8009字第1109007081號函文及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官107 年度偵字第8008號等不起訴處分書、彰化縣警察局彰化分局110 年2 月24日彰警分偵字第1100008591號函文、憲兵指揮部彰化憲兵隊110 年2 月26日憲隊彰化字第1100013472號函文附卷可稽（見本院卷第197 至217 頁），證人王慧玲於本院審理時亦否認有提供甲基安非他命予被告販賣他人，已如前述，自難認被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典之適用，一併敘明。

按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

查被告已知對於毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣第二級毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；

且販賣第二級毒品，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年（修正前），而依被告於本案犯行之犯罪情狀以觀（詳後述），本院認為被告所犯販賣第二級毒品犯行已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，自毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予敘明。

原審認被告附表一所示犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟㈠附表五編號1 所示之通訊監察譯文應有證據能力，原審認上開通訊監察譯文係另案監聽所得，且未依法向法院聲請認可，絕對無證據能力，容有未洽。

㈡本院認為證人杜信義、楊永彬於警詢時之陳述與原審審理時之證述，大致相符，並無刑事訴訟法第159條之2 規定「與審判中不符」之情形，亦無刑事訴訟法第159條之3 所列各款情形存在，應無證據能力，原審判決認證人杜信義、楊永彬之警詢筆錄有證據能力，並引用作為被告附表一所示犯行之證據，亦有違誤。

㈢依司法院釋字第775 號解釋意旨，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

則於法律修正前，為避免發生上述罪刑不相當情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，故法院於個案判決時應說明是否加重最低本刑之理由及依據。

原審認被告本件犯行構成累犯，僅概括說明「參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，被告二人（即吳崧麒、杜信義）加重處罰符合比例原則，應有加重量刑必要」，則被告加重處罰如何符合比例原則，其所憑之理由及依據為何，均未見說明，自有判決理由不備之情事。

㈣本案被告販賣之甲基安非他命並非同案被告杜信義所交付，同案被告杜信義亦未取得價金1,000 元，故附表三編號3 至5 、9 所示之物，與被告本案販賣第二級毒品犯行無涉，原審諭知附表三編號3 至5 、9 所示之物沒收，亦有違誤。

被告上訴否認犯行，指摘原審為有罪認定有所違誤，雖無理由，業經本院敘明如前，然原審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告除前述販賣及施用毒品前科外，另有施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第69至84頁，累犯部分未重複評價），素行難認良好，被告年值盛壯，智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於第二級毒品不得持有、販賣當有認識，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕；

並酌之被告販賣第二級毒品之次數為1 次，販賣對象為1 人，販賣毒品數量非多，本案犯罪之獲利不高，及否認犯行之犯後態度，暨其自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（見原審卷五第174 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

沒收部分：㈠犯罪所得部分：被告所犯如附表一所示共同販賣第二級毒品犯行，依被告及共同被告杜信義、證人楊永彬前開所證內容係由被告取得價金，其中已實際取得對價1,000 元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡供犯罪所用之物：⒈105 年6 月22日修正後之毒品危害防制條例第19條第1項（該條例於109 年1 月15日修正第19條，惟該次修法，該條第1 、2 項並未修正），改採「絕對義務沒收」，法條文義為：「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，可知販毒工具，不再以犯人所有為限，均屬義務沒收之物。

⒉附表一被告與同案被告杜信義共同販賣甲基安非他命予楊郭淑真、楊永彬所使用與購毒者、共同正犯間之聯絡工具即扣案如附表三編號6 、10所示行動電話，業經被告及同案被告杜信義於原審審理時供述在卷（見原審卷五第162 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於被告與否，於被告所犯主文項下宣告沒收。

又被告本次販賣之甲基安非他命並非同案被告杜信義所交付，業經本院敘明如前，故附表三編號1 、2 所示之毒品及附表三編號3 至5 、7 、8 、9 所示之物，均與被告本案犯行無關，爰不另為沒收之諭知。

㈢至於其餘扣案物，無證據證明該等扣案物與本案犯行有何關聯，自無從宣告沒收，併此敘明。

肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務

中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：（民國／新臺幣）
編號 對象 時間地點 犯罪事實 通訊時間 證據出處 1 楊郭淑真 107 年5月17日下午5 時許；
彰化縣○○鄉○○街00號 緣楊郭淑真以0000000000號行動電話與杜信義所持用之0000000000號行動電話於右列時間聯絡並約定購毒地點後，杜信義即以LINE通訊軟體與吳崧麒聯繫，指示吳崧麒前往與楊郭淑真交易。
吳崧麒遂於左列時間、地點，將甲基安非他命1 包交予楊郭淑真，並向楊松彬收取價金1,000 元。
A：0000000000 （杜信義） B：0000000000 （楊郭淑真） ①同案被告杜信義於偵訊、原審準備程序及審理時之供述（參他D 卷二第149 頁反面、原審卷二第102 頁、原審卷五第168 頁） ②證人楊郭淑真於警詢及偵訊之證述（參偵A 卷第61頁至第62頁、他D 卷二第23頁至第25頁、第53頁反面） ③證人楊永彬於偵訊及原審審理中之證述（參他D 卷二第53頁至第55頁、原審卷五第73頁至第90頁） ④指認犯罪嫌疑人紀錄表（參偵A 卷第22頁、第50頁、第69頁、第93頁） ⑤臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（參偵A 卷第68頁、第74頁） ⑥0000000000號行動電話申登人資料（申登人郭楊淑真）（參偵B 卷第102頁） ⑦原審通訊監察書（107 年聲監字第240 號）、左列各次時間之通訊監察譯文（參偵A 卷第24頁至第26頁、偵B卷第250 頁至第253 頁） ⑧原審搜索票（107 年聲搜字644 號）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣押物照片（參偵A卷第146頁、第147頁至第149頁、第162頁、他D卷二第341頁至第349頁） ⑨衛生福利部草屯療養院107年9 月4 日草療鑑字第1070800562號鑑驗書（參他D 卷二第351 頁至第352 頁） 107 年5 月17日下午4 時44分52秒（B →A） 附表二：（主文）
編號 犯罪事實 所犯法條 主文（主刑及沒收） 1 附表一編號1（起訴書附表二編號1 ） 修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 吳崧麒共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。
扣案如附表三編號6 、10所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表三：（扣案物）
查獲經過： 一、於107 年7 月18日13時49分許，經警持原審核發之107 年聲搜字第644 號搜索票，在同案被告杜信義位於彰化縣○○鎮○○路000 號住處，搜索扣得附表三編號1 至9 所示之物。
二、於107 年7 月19日16時許，經警持原審核發之107 年聲搜字第644 號搜索票，在被告位於彰化縣○○鎮○○路000 巷00號住處，搜索扣得附表三編號10所示之物。
編號 物品名稱 數量 備註 1 第一級毒品海洛因 9 包（含包裝袋9 驗餘淨重分別為2.76公克、0.31公克 法務部調查局濫用藥物實驗室107年8 月20日調科壹字第10723019720 號鑑定書（參他D 卷二第353 頁）鑑定結果： ㈠送驗米白色粉末檢品8包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重2.78公克（驗餘淨重2.76公克，空包裝總重1.88公克），純度33.56%，純質淨重0.93公克。
㈡送驗白色粉末檢品1 包經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.33公克（驗餘淨重0.31公克，空包裝重0.28公克） 107 年7 月18日，在彰化縣○○路000 號查獲扣押 2 第二級毒品甲基安非他命 4包（含包裝袋4只） 驗餘淨重分別為0.2097克、0.2103公克、1.1571公克、0.0230公克 衛生福利部草屯療養院107 年9 月4 日草療鑑字第1070800562號鑑驗書（參他D 卷二第351 頁至第352頁）鑑定結果： ㈠檢品編號：B0000000檢品外觀：透明結晶送驗數量：0.2116公克（淨重）驗餘數量：0.2097公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命 ㈡檢品編號：B0000000檢品外觀：透明結晶送驗數量：0.2114公克（淨重）驗餘數量：0.2103公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命 ㈢檢品編號：B0000000檢品外觀：透明結晶送驗數量：1.1594公克（淨重）驗餘數量：1.1571公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命 ㈣檢品編號：B0000000檢品外觀：透明結晶送驗數量：0.0255公克（淨重）驗餘數量：0.0230公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命 3 夾鍊袋 1包 4 電子磅秤 1臺 5 鏟管 2支 6 ASUS牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1枚） 1支 7 ASUS牌手機（無SIM 卡） 1支 8 SAMSUNG 牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1枚） 1支 9 帳冊 4本 10 SONY手機 1支 被告所有（其於原審審理中稱：107年5 月17日杜信義與伊所有之該手機LINE通訊軟體聯絡伊前往找楊郭淑真所使用等語，參原審卷五第162 頁） 107年7月19日在彰化縣○○鎮○○路000巷00號查獲扣押
附表四：（卷宗代號對照表）
編號 卷宗名稱 代號 1 臺灣彰化地方檢察署107年度他字第2156號偵查卷 他B卷 2 臺灣彰化地方檢察署107年度他字第1256號偵查卷 他D卷 3 臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第8008號偵查卷 偵A卷 4 臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第8009號偵查卷 偵B卷 5 原審108年度訴第717號卷一至五、函覆卷 原審卷一至五、函覆卷 附表五：相關通訊監察譯文
編號 時間 監察對象、通話對象／監聽譯文 １附表一相關譯文 A：0000000000【杜信義】 B：0000000000【楊郭淑真】 107 年5 月17日下午4 時44分52秒（A←B） B：阿兄你要來了嗎（女生） A：你在哪 B：舅舅這裡 A：我有叫人去，我沒有要去 B：好 ２附表一相關譯文 A：0000000000【吳崧麒】 B：0000000000【某男】（申登人楊郭淑真） 107 年5 月17日下午6 時40分17秒（A←B） A：喂 B：聽得到嗎 A：大胖嗎 B：對啊 A：我先過去啦 107 年5 月17日下午7 時11分29秒（A→B ） B：喂 A：你說你那邊3 萬多喔 B：對 A：還是你要過來 B：誰 A：還是你要過來，和美啊 B：你要來嗎 A：你要來還是我過去啦 B：我… A：他們沒辦法嗎 B：他… A：3 萬多少 B：來再說啦 A：我就沒辦法，我要跑2 趟ㄝ… B：…要來嗎 A：要啊，我要過去啊，問題是我要怎麼帶過去，我不知道你那邊哪裡 B：… A：好啦好啦，我先過去啦 A：0000000000【吳崧麒】 B：0000000000【黃正宏】 107 年5 月17日下午7 時25分24秒（A ←B ） A：喂 B：伯ㄚ問你要過來沒 A：在路上，在ＯＯ了，快到了 B：好 107 年5 月17日下午8 時3 分19秒（A ←B ） A：喂 B：我兄仔說車子不用試，價錢太高，車子還你 A：好啊 B：那怎麼辦A：你你幫我拿給昌哥 B：好，我牽過去那裡 A：0000000000【吳崧麒】 B：0000000000【某男】（申登人楊郭淑真） 107 年5 月17日下午8 時15分24秒（A →B ） B：喂 A：怎麼是你 B：舅舅 A：昌哥咧 B：喂（換另1 人接聽） A：改天問清楚，也不知道多少，我在那邊有跟你說了，我過去倒給他，叫他拿回去試，說什麼價錢不合，不用試 B：誰 A：剛剛那個啊，我倒給他，叫他拿回去給你 B：那個… A：他說價錢不合適啊 B：不合適 A：對啊，說太高 B：那現在… A：他就沒有再跟我說，他說要我再拿給他試，我就倒身上的給他，我叫他拿過去，看他怎樣 B：喔 A：他說價錢太高，連試都沒試，我叫他拿過去給你啦 B：好 107 年5 月17日下午8 時31分42秒（A →B ） B：喂 A：剛才那個有去嗎 B：有啦 A：還在那邊嗎 B：對啦 A：你叫他聽 B：喂（換另名男子接聽） A：他拿另外1 個，但是…可能比較沒有…要試啦，這我不 敢跟你保證 B：你要過來這裡嗎 A：我要先過去跟他那個啊 B：你多久時間，我在這邊等你 A：ㄟ，半小時 B：好，我等你，你看怎樣再那個 A：我要過去，還是你叫他過去昌仔那邊 B：你不知道位置，也沒有在出門，過來這邊再說 A：好 A：0000000000【吳崧麒】 B：0000000000【黃正宏】 107 年5 月17日下午9 時29分19秒（A →B ） B：喂 A：我現在剛到手，現在過去 B：我現在在家ㄝ A：那這樣呢 B：要過去他家嗎 A：不然過去哪裡，還是你說的那裡 B：我等一下打給你好嗎 A：好 107 年5 月17日下午9 時52分45秒（A →B ） B：喂 A：要在哪 B：等一下，我還沒聯絡到他 A：那我沒有要過去喔 B：不是，我在家不方便講電話 A：那等你聯絡到我才才有過去 B：我現在馬上打給他，再打給你好嗎 A：好 107 年5 月17日下午9 時54分9 秒（A ←B ） A：喂 B：你人在哪 A：和美阿 B：那到線東路全家相等好嗎 A：好 B：你多久到那裡 A：10幾分鐘 B：那伍我到那邊等你 A：好 107 年5 月17日下午10時20分6 秒（A ←B ） A：喂我5 分鐘到，在開車 B：好
附表六：（條文修正對照表）
修正前（104 年 02 月 04 日） 修正後（109 年 01 月 15 日） 第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
第 17 條第1項、第2項犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
第 17 條第1項、第2項犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。
被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。