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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第508號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄭鄒詮
選任辯護人 柯林宏律師
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2090號中華民國108年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第17347號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭鄒詮犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。
如附表所示之物均沒收。
被訴參與犯罪組織罪部分，免訴。
犯罪事實一㈠緣鄭鄒詮於民國108年6月19日前數日見網路廣告後，因貪圖詐欺集團所給予之領取每件詐騙工具或所得新臺幣（下同）2000元之報酬，遂基於參與以實施詐術及最重本刑逾5年之加重詐欺罪所組成具有持續性及牟利性犯罪組織之犯意，加入不詳年籍姓名綽號「OK」之成年男子所屬之詐欺集團擔任車手，而與真實姓名年籍不詳、綽號「OK」等詐欺集團成員共同從事組織犯罪（參與犯罪組織部分另經最高法院110年度台上字第2293號判決確定，應為免訴諭知，詳如後述）。
㈡鄭鄒詮加入後即與所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上冒用政府機關、公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由該詐欺集團其他不詳成年成員於108年6月19日中午12時許，假冒中華電信及165反詐騙專線人員，以電話向曾○○佯稱其申請之行動電話門號涉嫌販毒洗錢，需監管帳戶，要求曾○○交付75萬元以暫緩執行云云，再由「OK」以通訊軟體Let's Talk指示鄭鄒詮搭乘高鐵至臺中，並指示鄭鄒詮至統一超商利用ibon取得蓋有偽造「臺灣臺北地方法院印」印文之「臺灣臺北地方法院公證本票」，及載有「法院公證官：張文凱」、「收款執行官：張鴻斌」之「臺灣臺北地方法院法院公證款」，以此方式偽造「請求暫緩執行凍結令申請書」1紙之公文書，鄭鄒詮再依詐欺集團成員之指示，於同日下午1時55分到達臺中市○○區○○路0段00巷000號前，將上開偽造之「請求暫緩執行凍結令申請書」1紙交付曾○○而行使，足以生損害於曾靜冠及臺灣臺北地方法院司法文書之公信力。
嗣因曾○○早已察覺有異，而未陷於錯誤，並報警處理後，於上開時、地與鄭鄒詮見面，員警則在旁埋伏，俟曾○○將裝有假鈔之袋子交付鄭鄒詮，警員即上前逮捕，並扣得如附表所示鄭鄒詮所有供與詐欺集團成員聯絡詐欺事宜之OPPO牌行動電話1支、「請求暫緩執行凍結令申請書」之偽造公文書1張，鄭鄒詮因而未取得詐欺贓款而未遂。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由甲、有罪部分：
一、證據能力：㈠本院下述所引用被告以外之人之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對證據能力部分均表示沒有意見（見本院卷第75頁），復未於言詞辯論終結前異議，本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告鄭鄒詮（下稱被告）於原審及本院準備程序暨審理中均自承不諱（見原審卷第63頁、第72頁，本院卷第73頁、第336頁），核與證人即被害人曾○○於警詢證述遭詐騙之情節大致相符（見偵卷第37至43頁），並有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場與扣案物照片、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、被害人之手機通話記錄翻拍照片2張、被告之通訊軟體Let's Talk對話翻拍照片5張、被告之手機撥打記錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第23頁、第45至55頁、第65至75頁），復有OPPO廠牌之手機1支、偽造之公文書1紙扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
是以，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予論科。
三、論罪：㈠刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院71年度台上字第7122號判決意旨參照）。
換言之，刑法上所指之公文書，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或所表現之印影並非公印，而為普通印章，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院102年度台上字第3627號判決意旨參照）。
經查，被告所屬詐欺集團成員所偽造，並向被害人曾○○所行使如附表編號1所示之「請求暫緩執行凍結令申請書」（見原審卷第47頁），形式上已表明係「臺灣臺北地方法院」、「法院公證官：張文凱」、「收款執行官：張鴻斌」所出具，內容係有關刑事案件之偵辦，縱實際上並無「法院公證官」、「收款執行官」等職稱，仍有表彰公務員本於職務而製作之意思，並已足使人誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，揆諸前揭說明，為冒用公署名義所為之文書，顯屬偽造公文書無誤。
而該偽造之公文書上有「臺灣臺北地方法院印」之印文，與司法機關名銜相符，已足表示公署之資格，自屬偽造之公印文。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書及第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財未遂罪。
又被告冒用公務員名義向被害人詐騙，雖亦該當刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，然刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺罪，係由詐欺罪及僭行公務員職權罪2罪之犯罪構成要件，結合而成為一個獨立之犯罪構成要件，對所包含之構成要件而言，亦將全部要素包含在內，而其本身另具一個以上之獨立要素，故為特別規定，僅就結合之構成要件評價為已足，其所包含之構成要件即無再予適用之必要。
故冒用政府機關或公務員名義詐欺罪，與刑法第158條第1項僭行公務員職權罪間，具有特別關係，成立法條競合，應優先適用特別規定之冒用公務員名義詐欺罪，毋庸再論以僭行公務員職權罪。
又被告共同偽造印文之行為，分別屬偽造公文書之部分行為，其偽造公文書後復持之行使，偽造公文書之低度行為，應為行使偽造公文書之高度行為吸收，不另論罪。
㈢詐欺集團成員向被害人施行詐術、行使偽造公文書詐取財物，而同時觸犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂、行使偽造公文書罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。
㈣被告已著手於本案加重詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。
且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。
而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。
又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。
查本案被告、綽號「OK」之人與其他詐欺集團成年成員間，係分工而各自擔任致電被害人施用詐術、聯繫指揮車手前往取款、行使偽造之公文書加以取信被害人、收取被害人交付之金錢財物等任務，彼此間均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告與綽號「OK」、其他詐欺集團成年成員間，就本案加重詐欺取財、行使偽造公文書等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、本院之判斷： ㈠原審認被告犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財未遂、行使偽造公文書、參與犯罪組織等罪犯行事證明確，予以論罪科刑，且認依想像競合犯罪刑及保安處分應一體適用原則，就被告所涉參與犯罪組織罪部分，無宣付強制工作餘地，固非無見。
惟查：被告所涉參與犯罪組織罪部分，本案雖係最早繫屬受理法院，原審審理時為有罪判決原無不當，然於本案審理期間，就被告參與同一犯罪組織所構成之參與犯罪組織罪部分，另經臺灣高等法院109年度上訴字第2220號判決，並經最高法院於110年3月10日以110年台上字2293號駁回上訴確定，有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表、最高法院110年台上字第2293號刑事判決在卷可參，故就被告未離開該組織前所涉本案參與犯罪組織罪，既屬包括一罪，被告本案所涉參與犯罪組織罪部分，應為既判力效力所及，無從重複評價，應改諭知免訴判決（詳後述）。
至檢察官上訴意旨指摘原審判決認被告所涉參與犯罪組織罪與加重詐欺取財未遂罪應予分論併罰且應宣告強制工作，然依照下列說明，就被告所涉參與犯罪組織罪部分，應為免訴判決，而就被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺罪應如何論罪及有無宣告強制工作，本院均無再予審酌說明之必要。
綜上，原審判決既有上開未及審酌之處，應由本院將原審判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告在參與本件詐欺集團犯罪前並無前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法財物，參與詐欺集團犯罪組織，擔任拿取詐欺款項之車手工作，價值觀念顯有偏差，本件幸因被害人機警而未有財產損失，被告所為仍助長詐騙歪風，進而導致社會間人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，所為誠屬不當，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，於原審陳稱因為增加收入而加入詐騙集團之犯罪動機、目的，及高職肄業之智識程度、擔任廚師、每月薪資約4至5萬元、與奶奶相依為命、經濟狀況不佳（見原審卷第75頁），復於本院審理中陳稱目前在鹽酥雞店担任員工，月薪約3萬5千元，早上有空會至工廠打工，晚上照顧小孩，有1女，目前3個月大，當時因其要結婚，沒特別想清楚，利用工作空暇兼差等語 （見本院卷第340、341頁）及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
又被告所犯加重詐欺取財未遂罪雖依既遂犯之刑減輕之，惟依刑法第55條但書規定，此處雖從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，然所量處之刑度尚不得低於較輕罪名即行使偽造公文書罪所定最輕本刑1年有期徒刑，附此敘明。
㈢沒收部分：⒈扣案之如附表編號1所示之「請求暫緩執行凍結令申請書」1張，為本案詐騙集團不詳成員所製作，由被告持以向被害人曾○○行使之犯罪所用之物，是該偽造公文書係被告取得事實上處分權且供其犯本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，於被告犯行項下宣告沒收。
又因上開偽造公文書已整份宣告沒收，故其上之偽造印文，即無庸重複為沒收之諭知，附此敘明。
⒉扣案如附表編號2所示之手機1支，為被告所有，供被告與上手聯繫以詐騙本案被害人所用，此據被告自承在卷（見原審卷第74頁），此部分扣案物品如宣告沒收亦無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告犯行項下宣告沒收。
本案被告於犯行既遂前即為警方查獲，尚未將款項交付上手而取得犯罪所得，復無其他證據證明被告因本案犯行有何犯罪所得，爰不予以宣告沒收及追徵。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨另略以：被告於108年6月19日前數日見網路廣告後，因貪圖詐欺集團所給予之領取每件詐騙工具或所得2000元之報酬，遂基於參與以實施詐術及最重本刑逾5年之加重詐欺罪所組成具有持續性及牟利性犯罪組織之犯意，加入不詳年籍姓名綽號「OK」之成年男子所屬之詐欺集團擔任車手，因認被告亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌，且認應與犯罪事實欄一㈡所示之加重詐欺取財未遂等犯行分論併罰等語。
二㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
又刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。
次按，法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體；
而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），否則應受免訴之判決。
又如同一案件繫屬在後之法院有先判決確定情形，為尊重確定判決之既判力，繫屬在先之法院仍應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴判決。
㈡又按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。
此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用。
次按，加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。
倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。
故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價（最高法院110年台上字第750號刑事判決參照）。
三、查被告加入本案詐欺集團犯罪組織，負責擔任車手提領詐欺犯罪所得工作，已如前述，其屬參與犯罪組織甚明；
又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。
然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪，為避免重複評價，當無將一參與犯罪組織行為割裂另處罪刑之餘地。
經查，本案被告於108年6月16日前因見網路小廣告而加入綽號「OK」所屬詐欺犯罪集團後，於108年6月18日擔任本案車手提款工作，參與詐欺犯罪組織等情，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第17347號提起公訴（下稱本案），於108年9月6日繫屬臺灣臺中地方法院，有臺灣臺中地方檢察署108年9月6日中檢達湯108偵17347字第109094964號函收狀章戳可憑（見原審卷第9頁）；
而被告另經臺灣臺北地方檢察署以108年度偵字第22303號起訴其於108年6月14日接受暱稱「visa」所屬詐欺集團組織指示前往向案外人葉鳳嬌收取款項26萬元，並轉交予其餘所屬詐欺集團成員等加重詐欺等犯行（下稱另案），並於109年2月10日繫屬臺灣臺北地方法院，由該院109年度審訴字第174號審理一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
另案雖未就被告參與犯罪組織罪部分提起公訴，然該院認另案起訴之加重詐欺等犯行與參與犯罪組織犯行有裁判上一罪關係而併予審理，嗣經上訴臺灣高等法院以109年度上訴字第2220號判決撤銷原判決改判，惟仍認定加重詐欺等犯行與參與犯罪組織犯行有裁判上一罪關係，嗣再經最高法院以110年度台上字第2293號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院109年度上訴字第2220號、最高法院110年度台上字第2293號刑事判決在卷可憑。
經核雖經另案認定被告參與詐欺集團成員名稱與本案不同，然被告本案參與犯罪組織後所為犯行時間即108年6月19日，與另案犯罪時間即108年6月14日僅相隔5日，且另案犯罪事實亦認定被告係自108年6月間加入詐欺集團，兩案之詐騙手法雷同，被告亦均係擔任取款之「車手」工作，被告復供稱是同一公司等語（見本院卷第337頁），由此觀之，應可認本案與另案應係被告參與同一犯罪組織，且尚無脫離組織之情形，應為繼續犯之單純一罪，屬同一案件。
又被告參與犯罪組織罪部分檢察官本係先向臺灣臺中地方法院提起公訴，依照刑事訴訟法第8條第1項前項規定，原應由繫屬在先之法院即本案審判之，然另案法院逕就被告所涉並未起訴之參與犯罪組織罪部分認與該案起訴加重詐欺部分有裁判上一罪關係而併予審究，且經最高法院於110年3月10日駁回上訴確定，已如前述。
依上開說明，本案起訴參與犯罪組織部分應為另案確定判決之既判力效力所及，本案被告被訴參與犯罪組織之犯罪事實，不應受雙重訴追處罰，自應就此部分為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款，刑法第28條、第211條、第216條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第25條第2項、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡皓凡
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
附錄法條：
刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
附表：應沒收之物
┌──┬────────┬─────────┐
│編號│扣押物品名稱數量│應沒收物品名稱數量│
├──┼────────┼─────────┤
│ 1 │偽造之「請求暫緩│偽造之「請求暫緩執│
│ │執行凍結令申請書│行凍結令申請書」壹│
│ │」壹紙 │紙 │
├──┼────────┼─────────┤
│ 2 │OPPO廠牌行動電話│OPPO廠牌行動電話壹│
│ │壹支（含SIM卡壹 │支（含SIM卡壹張） │
│ │張） │ │
└──┴────────┴─────────┘
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