臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,778,20200707,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第778號
上 訴 人
即 被 告 石武乾


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度審訴字第542號中華民國109年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第668號、第781號、第831號、第867號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於定應執行刑部分撤銷。

其餘上訴駁回。

上訴駁回部分所處如附表編號1至4所示之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年陸月。

犯罪事實

一、石武乾前於民國90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第992號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月30日釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1241號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1893號判決判處有期徒刑10月確定。

二、詎石武乾猶不知戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列犯行：

(一)於108年6月3日某時許，在其位於南投縣○○鎮○○路000號0樓之0住處內，以將海洛因摻入香菸內點火後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣因其為毒品調驗人口，於同年月5日13時3分許，為警通知其到場採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

(二)於108年7月6日18時許，在同上址住處內，以將海洛因摻入香菸內點火後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣因其為毒品調驗人口，於同年月9日19時36分許，為警通知其到場採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

(三)於108年8月1日14、15時許，在同上址住處內，以將海洛因加水稀釋置入針筒內注射靜脈之方式，施用海洛因1次。

嗣於同年月4日19時8分許，為警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

(四)於108年8月27日18時許，在同上址住處內，以將海洛因摻入香菸內點火後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣於同年月28日9時20分許，搭乘友人李明儒駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車行經南投縣○○鎮○○街0號前，因行跡可疑為警攔檢，經徵得石武乾同意後執行搜索，當場扣得海洛因4包（驗餘淨重合計10.34公克），復徵得其同意於同日11時10分許採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。

三、案經南投縣政府警察局草屯分局、竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：上訴人即被告石武乾（下稱被告）經本院合法傳喚未到，惟本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證、物證，檢察官及被告於原審均表示對該等證據無意見，檢察官於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

貳、實體之說明被告經本院合法傳喚，無正當之理由未到庭，而查：

一、犯罪事實欄二、㈠之犯罪事實，業據被告於偵查中及原審準備程序、審理時坦承不諱（見毒偵668卷第39頁至第40頁、原審卷第77頁、第87頁），並有採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司108年6月26日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見14129警卷第5頁至第7頁），被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

被告於犯罪事實欄二、㈠所示時地，施用第一級毒品之犯行洵堪認定。

二、犯罪事實欄二、㈡之犯罪事實，業據被告於偵查中及原審準備程序、審理時坦承不諱（見毒偵781卷第42頁至第44頁、原審卷第77頁、第87頁），並有採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、詮昕科技股份有限公司108年7月24日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見17009警卷第9頁至第12頁），被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

被告於犯罪事實欄二、㈡所示時地，施用第一級毒品之犯行洵堪認定。

三、犯罪事實欄二、㈢之犯罪事實，業據被告於偵查中及原審準備程序、審理時坦承不諱（見毒偵867卷第9頁、原審卷第77頁、第87頁），並有南投縣政府警察局竹山分局勘察採證同意書、毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、接受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司108年8月21日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見14338警卷第1頁、第8頁至第10頁），被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

被告於犯罪事實欄二、㈢所示時地，施用第一級毒品之犯行洵堪認定。

四、犯罪事實欄二、㈣之犯罪事實，業據被告於偵查中及原審準備程序、審理時坦承不諱（見毒偵781卷第42頁至第44頁、原審卷第77頁、第87頁），並經證人李明儒證述為警查獲之情節屬實（見18261警卷第11頁至第18頁、毒偵781卷第16頁至第17頁），復有同意搜索書、南投縣政府警察局草屯分局中正所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局中正派出所委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年9月13日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月27日調科壹字第10823021110號函各1份及扣案物照片8張存卷可參（見18261警卷第19頁至第25頁、第27頁至35頁、毒偵781卷第19頁、第37頁），另有扣案之海洛因4包（驗餘淨重合計10.34公克）在案可考，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

被告於犯罪事實欄二、㈣所示時地，施用第一級毒品之犯行洵堪認定。

五、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、99年度台非字第246號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號參照）。

經查，被告有如犯罪事實欄一所示前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒之記錄後，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒，已無法收其實效，本件施用毒品之犯行，雖距其初次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。

六、論罪科刑部分

(一)核被告就犯罪事實欄二所為，均犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供施用而持有海洛因之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告各次所為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前於104年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度訴字第64號判決判處有期徒刑9月確定；

復於同年間因竊盜案件，經同法院以104年度審易字第63號判決判處有期徒刑3月確定；

再於同年間因施用第一級毒品案件，經同法院以104年度審訴字第104號判決判處有期徒刑10月確定；

另於同年間因竊盜案件，經同法院以104年度審易字第159號判決判處有期徒刑4月確定；

又於同年間因施用第一級毒品案件，經同法院以104年度審訴字第110號判決判處有期徒刑11月確定；

復於同年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以105年度易字第66號判決判處有期徒刑7月確定；

再於同年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第247號判決判處有期徒刑1年1月確定，上開各罪，嗣經臺中地院以105年度聲字第4901號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定，其入監執行後，於107年8月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於同年12月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第29頁至第73頁）。

其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

稽之被告本案與前案部分犯行均係罪質相同之罪，足見對刑罰反應能力薄弱，且無司法院釋字第775號所指罪刑不相當之情形，仍均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。

又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即無不合（最高法院108年度台上字第297號判決要旨參照）。

經查，被告雖於警詢、偵查時供稱其毒品來源之上手為綽號「阿強」及「紅猴」之男子，惟並未提供該2名男子之真實姓名、住所或聯絡方式供偵查機關追查，是並無因被告供出上手因而查獲之情形，揆諸前揭實務見解，自無從依前揭法文減輕其刑。

(四)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。

行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。

是否援引刑法第59條之規定酌減其刑，係事實審法院之職權，茍無濫用職權，復未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法（最高法院101年度台上字第4021號判決參照）。

查被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，及經法院論罪科刑，猶再犯本案施用第一級毒品罪，其施用毒品行為在客觀上無從引起一般同情，被告雖於偵查及原審審理時坦承犯罪，然事後坦承犯行乃犯後態度，與犯罪情狀可否憫恕情形不同，是被告並無刑法第59規定酌減其刑之適用，併予敘明。

參、駁回上訴部分：原審判決對於認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據法則，此部分認事用法要無違誤。

原判決就各罪量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，所為之沒收宣告，亦屬適法。

被告上訴指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判部分：按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。

而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。

是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決參照）。

經查，本院衡酌施用第一級毒品罪尚屬自戕行為，被告施用海洛因之次數雖有4次，所犯各刑中之最長期為有期徒刑1年1月，各刑合併之刑期為有期徒刑4年4月，惟被告犯後於偵查及審判中均坦承犯行，頗有悔悟之意，且各次施用海洛因之時間接近，可知其係出於相同之犯罪動機而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，則被告所犯施用第一級毒品罪如以數罪累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵，有違罪刑相當原則等情，因認原審定被告應執行有期徒刑2年6月，尚屬過重，不符罪刑相當原則。

被告以原審就此部分定執行刑過重而上訴，自屬有理由，應由本院將原判決定執行刑部分撤銷，改定其執行刑如主文第3項所示，以符公平正義及比例原則。

伍、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日



附表
┌──┬─────┬───────────┬─────────────┐
│編號│犯罪事實欄│罪名及宣告刑          │沒收                      │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│1   │二(一)    │石武乾犯施用第一級毒品│扣案之第一級毒品海洛因肆包│
│    │          │罪，累犯，處有期徒刑壹│（驗餘淨重合計為10.34公克 │
│    │          │年壹月。              │）沒收銷燬之。            │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│2   │二(二)    │石武乾犯施用第一級毒品│扣案之第一級毒品海洛因肆包│
│    │          │罪，累犯，處有期徒刑壹│（驗餘淨重合計為10.34公克 │
│    │          │年壹月。              │）沒收銷燬之。            │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│3   │二(三)    │石武乾犯施用第一級毒品│扣案之第一級毒品海洛因肆包│
│    │          │罪，累犯，處有期徒刑壹│（驗餘淨重合計為10.34公克 │
│    │          │年壹月。              │）沒收銷燬之。            │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│4   │二(四)    │石武乾犯施用第一級毒品│扣案之第一級毒品海洛因肆包│
│    │          │罪，累犯，處有期徒刑壹│（驗餘淨重合計為10.34公克 │
│    │          │年壹月。              │）沒收銷燬之。            │
└──┴─────┴───────────┴─────────────┘