臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,侵上訴,111,20210603,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度侵上訴字第111號
上 訴 人
即 被 告 許志遠


選任辯護人 李世文 律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度侵訴字第68號中華民國109年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第865號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分，均撤銷。

許志遠犯如附表編號1至6所示之罪，各處如附表編號1至6「主文」欄所示之刑。

應執行有期徒刑陸年。

犯罪事實

一、許志遠明知A○（即警卷代號0000-000000之兒童，民國00年0月間出生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A○）、B○（即警卷代號0000-000000之兒童，00年00月間出生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱B○）於案發期間均為未滿12歲之兒童，性自主及判斷能力均尚未成熟，竟先、後6次各別起意，各次均基於引誘使兒童為有對價性交、猥褻行為及與未滿14歲之人為有對價性交、猥褻行為之犯意，各於如附表編號1至6所示時間、地點，分別對A○、B○為如附表編號1至6所示引誘使兒童為有對價之性交、猥褻及與未滿14歲之人為有對價之性交、猥褻行為（其各次之行為日期、地點、行為方式等情，分別詳如附表編號1至6所載）。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分及證據能力方面：

(一)程序方面：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。

如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點規定甚明，故本院判決關於被害人A○、B○，均不記載真實之姓名，而僅分別以代號稱之，先予說明。

(二)證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、上訴人即被告許志遠（下稱被告許志遠）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第49頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告許志遠及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第187至201頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告許志遠對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第194至198頁），且有如附表編號1至6「證據出處」欄所示之證據在卷可憑，足認被告許志遠對其各次犯行之自白均與事實相符而為可信。

又被害人A○、B○係因被告許志遠表示要給與其等金錢、帶同其等購買物品、食物等方式而為引誘，始允諾與被告許志遠為前揭性交、猥褻行為乙節，除據被告許志遠供承在卷（見原審卷第156、157頁）外，並經證人即被害人B○於偵訊時及證人即被害人A○於原審審理時證述在卷（見107年度他字第2913號〈下稱2913號〉卷第51頁反面、原審卷第133至137頁），此部分事實亦足認定。

基上所述，本件事證明確，被告許志遠前開各次犯行均足認定。

三、法律適用方面：

(一)按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。

次按刑法上之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（司法院釋字第407、617號解釋、最高法院104年度台上字第3330號刑事判決意旨參照）。

又原兒童及少年性交易防制條例第23條第1項係以：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者」為成立要件，該條文並未限定受引誘之未滿18歲之人必須與「他人」為性交易，始足當之。

雖上開規定之前身即雛妓防治條例第17條之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留（如老鴇）、媒介（如應召站、女中）、協助（如運送者、保鑣）及其他類似行為之規定」，然立法院嗣後為擴大保障所有之兒童及少年，改制訂兒童及少年性交易防制條例，而該條例第1條之立法理由，開宗明義即說明「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」。

是上開雛妓防治條例之立法理由，似不足保障所有兒童及少年，故未滿18歲之人苟本非從事性交易之人，係因嫖客之引誘、容留、媒介、協助或以他法，始與嫖客為性交易者，該嫖客已非單純之嫖客，而係兼為引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易之人，自有上開規定之適用（最高法院100年度台上字第3298號刑事判決意旨參照）。

又按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項「與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。」

之規定，其法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則與未滿14歲之人為有對價之性交行為者，當係合意之猥褻或性交行為，自應依其性交易之方式為猥褻或性交，及交易對象之年齡，分別適用刑法第227條各項規定處斷。

(二)核被告許志遠就如附表編號1至6所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項前段之引誘使兒童為有對價之性交、猥褻行為罪、同條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交、猥褻行為罪，而應分別依刑法第227條第1項（對於未滿14歲之女子為性交行為）、同條第2項（對於未滿14歲之女子為猥褻行為）之規定處罰。

(三)又被告許志遠各次所為，分別係以一行為引誘而使被害人A○、B○為有對價性交、猥褻行為，且與被害人A○、B○為有對價之性交、猥褻行為，各係以一行為同時觸犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項前段之引誘使兒童為有對價之性交、猥褻行為罪，犯同條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交罪而應依刑法第227條第1項（對於未滿14歲之女子為性交行為罪）之規定處罰，及犯同條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為罪而應依刑法第227條第2項（對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪）之規定處罰，而分別為想像競合犯，應各依刑法第55條之規定，從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿14歲之人為有對價之性交行為罪，而應依刑法第227條第1項（對於未滿14歲之女子為性交行為罪）之規定處罰。

(四)檢察官起訴書犯罪事欄已載及被告許志遠所為上開如附表編號1至4、6所示以應允給與被害人A○、B○現金、帶同其等購買物品、食物等方式，而引誘使被害人A○、B○為有對價性交、猥褻行為之事實而起訴（原判決贅載起訴書漏未記載此部分之犯罪事實，尚有誤會，惟尚無礙於其認應就被告此部分行為而為判決之認定，故不予指為本院就其有罪部分予以撤銷之理由，附此說明），惟起訴法條漏引被告許志遠犯有上開兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項前段之引誘使兒童為有對價之性交、猥褻行為之罪名，應予補充之。

又起訴書犯罪事實欄雖未載及被告許志遠如附表編號5所示以同意給予被害人A○、B○金錢之方式，「引誘」使兒童為有對價之性交、猥褻行為之事實，然此部分與起訴書所載被告許志遠該次與未滿14歲之人為有對價之性交、猥褻行為間，具有上述想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。

(五)被告許志遠所犯與未滿14歲之人為有對價之性交行為之6罪間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。

(六)按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

，固為刑法第59條所明定。

然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於刑法第57條各款所定情形，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。

本院酌以被告許志遠所為如附表編號1至6所示各次之犯罪情節，對尚屬兒童之被害人A○、B○之身心發展所生損害非輕，客觀上實均無何足以引起一般同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，故認被告所犯上開如附表編號1至6所示6罪，均尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此說明。

四、本院將原判決關於有罪部分撤銷改判之說明：

(一)原審認被告許志遠上開所為各次與未滿14歲之人為有對價之性交行為，事證均屬明確，乃予論罪科刑，固非無見。

惟原判決未及審酌被告許志遠上訴本院後，已先、後與被害人B○之法定代理人、被害人A○（由其監護人〈姓名詳卷〉為法定代理人代理調解），就民事部分分別達成和解及調解成立（見本院卷第11頁之和解契約書影本，及同卷第179至180頁之本院調解筆錄），且就其中與被害人B○之法定代理人和解部分，已依和解書之約定全數支付新臺幣（下同）20萬元而為賠償（見本院卷第61頁所示被害人B○之法定代理人於和解契約書上所載已向被告拿取20萬元等語之內容），至被告許志遠依本院調解筆錄應履行支付予被害人A○之合計30萬元部分，經其於本院審理時自述因原預定借款者未能出借款項等語（參見本院卷第199、201頁）而未為履行。

原判決未及審酌上開被告許志遠上訴本院後之犯罪後態度，作為被告許志遠之量刑事由，稍有未合。

被告許志遠上訴意旨其中引用刑法第57條各款之條文內容，而以原判決於科刑時已審酌之被告許志遠犯後坦承犯行之態度，據以主張伊有悔悟之心，且未浪費司法資源，而爭執原判決就其各次所為犯行未予寬減而量刑過重等語部分，因俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響於其判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之事由，自非有理由；

惟被告許志遠上訴意旨另執本段前揭所載，以伊提起第二審上訴後，業就民事部分先、後與被害人B○之法定代理人達成和解，及與被害人A○調解成立，並已向被害人B○之法定代理人支付全部約定之賠償金額20萬元，及於本院審理時自陳因原預定借款之友人無法出借款項，乃未能按期履行與被害人A○成立之調解內容等情，請求作為量刑之斟酌事項部分，則非無理由，自應由本院將原判決關於有罪部分均予撤銷改判。

而雖檢察官之論告書以被告許志遠之惡性，認原判決就其所為各罪之量刑已屬偏低，不宜再以因其前開和解等情而再予從輕量刑，且被害人A○之監護人於本院審理時，以被告於本院調解成立後未按期履行，而請求對被告許志遠從重量刑等語；

然本案係由被告許志遠提起上訴，於法因有禁止不利益變更原則之適用（刑事訴訟法第370條第1項之規定參照），故檢察官及被害人A○之監護人前開所陳，均尚非可採，附此陳明。

(二)爰審酌被告前已曾於107年3月12日，因妨害性自主案件，由臺灣臺南地方法院以106年度侵訴字第31號判處應執行有期徒刑2年，及併為諭知附條件緩刑5年，並應於緩刑期間付保護管束確定（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參）之素行，其於獲得上開前案附條件並付保護管束之緩刑恩典後，竟於緩刑期內再犯本案，各次犯罪之動機、目的均係為滿足一己之性慾，於原審自陳國中畢業之智識程度，從事○○工作、經濟拮据，已離婚，尚有父親、4名小孩待扶養之家庭、經濟等生活狀況，明知被害人A○、B○均為年幼之兒童，身心發展尚未健全，對於性知識及自主能力均未臻成熟，竟引誘其等為有對價之性交、猥褻行為，對被害人A○、B○之身心所造成之損害難認輕微，兼為衡酌其犯罪後坦承犯行，且於上訴本院後，業就民事部分各與被害人B○之法定代理人、被害人A○（由其監護人為法定代理人代理）達成和解或調解成立（見本院卷第11頁之和解契約書影本，及同卷第179至180頁之本院調解筆錄），且其中與被害人A○調解成立部分，雖因原預定借款者未能出借款項而無法按期履行支付（參見本院卷第199、201頁），惟其已就與被害人B○之法定代理人和解部分，給付約定之全部賠償金額20萬元（見本院卷第61頁所示被害人B○之法定代理人於和解契約書上所載已向被告拿取20萬元等語之內容）等犯罪後態度等一切情狀，及本案係由被告提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項之規定，應適用禁止不利益變更之原則，而就被告所為如附表編號1至6所示各次犯行，分別量處如附表編號1至6「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（本判決依判決格式簡化原則，僅引用程序法之條文），判決如主文。

本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 劉敏芳
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭怡綸

中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項：
與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項：
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
刑法第227條第1項、第2項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

附 表：
編號 被害人 行為日期/地點 行 為 方 式 證 據 出 處 主 文 ⒈ A○、B○ 106年9月至107年6月A○就讀國小○年級期間某假日/彰化縣大城鄉公館村下寮路與北五路口旁之私人墳墓 許志遠見A○在B○住處，乃在B○住處外呼叫A○、B○，並要求A○、B○到A○住家附近墳墓，嗣A○、B○看完卡通，乃依許志遠要求前去左列地點，許志遠見A○、B○前來，向A○、B○表示要給其等金錢為代價，要其等撫摸許志遠身體重要部位（指陰莖），經A○、B○同意後，許志遠即拉下自己外褲及內褲，露出陰莖，拉A○之手握住陰莖，要A○用手在陰莖上下移動，陰莖勃起後，許志遠叫A○走開，並叫B○以雙手握住其陰莖上下移動，許志遠以手撫摸B○生殖器外部，再將陰莖插入B○口腔內，前後或上下移動，使B○為其口交，直至射精為止，許志遠隨即分別交付A○、B○各新臺幣（下同）100元、200元。
⒈被告許志遠於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時之自白（見865號卷第11頁、第163頁反面、第165頁、第185頁反面、原審卷第60、153、156、157頁、本院卷第48、194至198頁）。
⒉證人A○於警詢、偵訊、原審審理時之證述（見865號卷第37、39頁、2913號卷第87頁及反面、原審卷第135、136、137頁）。
⒊證人B○警詢、偵訊中證述（見865號卷第15頁反面、第17頁、2913號卷第49頁至51頁反面）。
⒋指認犯罪嫌疑人紀錄表（見865號卷第83至89頁）。
⒌地圖及照片（見865號卷第117、127頁）。
許志遠與未滿14歲之女子為有對價之性交行為，處有期徒刑參年伍月。
⒉ A○、B○ 於前揭⒈行為日期翌日/雲林縣麥寮鄉新吉村台61號快速道路高架橋下。
B○前去A○住處，向A○表示：許志遠來了、許志遠要其等至B○住處旁之「鬼屋」等許志遠等語。
旋許志遠見A○、B○前來「鬼屋」，乃向A○、B○表示要帶其等到「橋頭」買東西給其等吃，但要先去「防空洞」（指快速道路高架橋下）做「跟昨天一樣的事」等語，A○及B○乃搭乘許志遠駕駛之車輛前往左列地點。
抵達左列地點後，許志遠脫下外褲及內褲，先叫A○握住其陰莖上下移動，再叫B○以口腔含住其陰莖，為其口交，直至射精為止。
事後許志遠乃帶A○及B○前去便利商店購買貼紙簿、貼紙、奇趣蛋、牛奶及麵包等物品給A○、B○。
⒈被告許志遠於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時之自白（見865號卷第11、165、185頁反面、原審卷第60、153、154、156頁、本院卷第48、194至198頁）。
⒉證人A○於警詢、偵訊、原審審理時之證述（見865號卷第39、41頁、2913號卷第87頁及反面、原審卷第135、136頁）。
⒊證人B○於警詢、偵訊中證述（見865號卷第15頁反面、第17頁、2913號卷第49頁至51頁反面）。
⒋指認犯罪嫌疑人紀錄表（見865號卷第83至89頁）。
⒌地圖及照片（見865號卷第117、129頁）。
許志遠與未滿14歲之女子為有對價之性交行為，處有期徒刑參年伍月。
⒊ A○、B○ 於106年9月至107年6月A○就讀國小○年級期間某假日/彰化縣大城鄉152縣道旁養鴨場。
許志遠在路上看到A○、B○及其等同學許○○，便向A○、B○表示要帶其等去吃麥當勞，待A○及B○上車後，許志遠向其2人表示要先去鴨鴨場做那個等語，A○、B○乃搭乘許志遠所駕駛之車輛前往左列地點，到達後，許志遠脫下外褲及內褲，叫B○以口腔含住其陰莖，另叫A○用手握住其陰莖上下移動，並叫A○雙腳張開躺在板子上，許志遠用手抓住其陰莖在A○肚子上磨蹭直到射精。
事後許志遠帶A○、B○至麥當勞外帶兒童餐給A○、B○，並分別交付A○、B○各100元。
⒈被告許志遠於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時之自白（見865號卷第11、165、185頁反面、原審卷第60、154至156頁，本院卷第48、194至198頁)。
⒉證人A○於警詢、偵訊、原審審理時之證述（見865號卷第41、43頁、2913號卷第87頁及反面、原審卷第136、137頁）。
⒊證人B○於警詢、偵訊中證述（見865號卷第15頁反面、第19頁、2913號卷第49頁至51頁反面）。
⒋指認犯罪嫌疑人紀錄表（見865號卷第83至89頁）。
⒌地圖及照片（見865號卷第117、127頁反面）。
許志遠與未滿14歲之女子為有對價之性交行為，處有期徒刑參年伍月。
⒋ A○、B○ 於106年9月至107年6月A○就讀國小○年級期間某假日/雲林縣麥寮鄉新吉村台61號快速道路高架橋下。
許志遠在路上遇到A○、B○，向A○、B○表示「要去橋下防空洞做那件事，會給妳們錢」等語，A○、B○乃搭乘許志遠駕駛之車輛前往左列地點，到達後，許志遠脫下外褲及內褲，叫A○握住其陰莖上下移動，再叫B○以口腔含住其陰莖，為其口交，直到射精。
事後許志遠分別交付A○、B○各400元、500元。
⒈被告許志遠於警詢 、偵訊、原審及本院準備程序、審理時之自白（見865號卷第11、165、187頁、原審卷第60、155、156頁、本院卷第48、194至198頁)。
⒉證人A○於警詢、偵訊、原審審理時之證述（見865號卷第39、43、45頁、2913號卷第89頁、原審卷第137頁）。
⒊證人B○於警詢、偵訊中證述（見865號卷第15頁反面、第17頁、2913號卷第49頁至51頁反面）。
⒋指認犯罪嫌疑人紀錄表（見865號卷第83至89頁）。
⒌地圖及照片（見865號卷第117、129頁）。
許志遠與未滿14歲之女子為有對價之性交行為，處有期徒刑參年伍月。
⒌ A○、B○ 於106年9月至107年6月A○就讀國小○年級期間某假日/雲林縣麥寮鄉新吉村台61號快速道路高架橋下。
許志遠在B○住處外呼叫B○，A○、B○乃走出住處至外面，因許志遠會給A○、B○錢，A○、B○乃同意許志遠駕車載A○、B○至左列地點，到達後，許志遠脫下外褲及內褲，叫A○坐在草地上，用手伸入A○內褲內，撫摸A○生殖器外部，再叫B○以口腔含住其陰莖，為其口交，直到射精。
事後許志遠分別交付A○、B○各50元、100元。
⒈被告許志遠於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時之自白（見865號卷第11、165、187頁、原審卷第60、155、156頁、本院卷第48、194至198頁）。
⒉證人A○於警詢、偵訊、原審審理時之證述（見865號卷第45頁、2913號卷第89頁及反面、原審卷第136、137頁）。
⒊證人B○於警詢、偵訊中證述（見865號卷第15頁反面、第19頁、2913號卷第49頁至51頁反面）。
⒋指認犯罪嫌疑人紀錄表（見865號卷第83至89頁）。
⒌地圖及照片（見865號卷第117、129頁）。
許志遠與未滿14歲之女子為有對價之性交行為，處有期徒刑參年伍月。
⒍ A○、B○ 於107年9月間A○就讀國小五年級期間某假日/彰化縣大城鄉152縣道旁養鴨場。
A○因故住在B○住處，許志遠至B○住處，叫喚B○外出，並駕車搭載A○、B○至左列地點，向A○、B○表示會給其等金錢，許志遠脫下外褲及內褲，叫B○以口腔含住其陰莖，為其口交，直到射精，並叫A○以手握住其陰莖上下移動。
事後許志遠交付A○、B○各200元、500元。
⒈被告許志遠於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時之自白（見865號卷第11、165、187頁、原審卷第60、156、187頁、本院第48、194至198頁）。
⒉證人A○於警詢、偵訊、原審審理時之證述（見865號卷第45、47頁、2913號卷第89頁反面、原審卷第139頁）。
⒊證人B○於警詢、偵訊中證述（見865號卷第15頁反面、2913號卷第49頁至51頁反面）。
⒋指認犯罪嫌疑人紀錄表（見865號卷第83至89頁）。
⒌地圖及照片（見865號卷第117、127頁反面）。
許志遠與未滿14歲之女子為有對價之性交行為，處有期徒刑參年伍月。