臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,448,20211116,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第448號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 毛如劍
選任辯護人 孫瑋澤律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2582號中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23513號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯踰越門窗、牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜罪，共玖罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同犯踰越安全設備、侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、丙○○前因妨害性自主罪案件，經本院以101年度侵上訴字第79號判決應執行有期徒刑4年4月確定，嗣經入監服刑，於民國105年1月7日假釋出監，至105年11月13日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

二、丙○○於109年4月26日凌晨2時許，獨自一人騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺中市○里區○○路00號臺中市立光正國民中學（下稱光正國中）時，竟萌生踰越門窗、牆垣、侵入有人居住建築物竊盜之犯意，並意圖為自己不法之所有，先攀爬圍牆並翻越侵入該處於夜間有保全人員住宿留守之建築物，復攀爬窗戶越入該校二年級導師室及三年級導師室、教務處、輔導室內，先後徒手竊取該校教職人員甲○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○、子○○、丁○○、癸○○、辛○○等9人所有而放置在辦公桌抽屜內之現金，合計共新臺幣（下同）2120元（個別被害教職人員及其遭竊金額，詳如附表所示），丙○○並於得手後隨即翻牆離去。

三、丙○○又與黃○○（另經原審以110年度簡字第86號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定）共同基於踰越安全設備、侵入有人居住建築物竊盜之犯意聯絡，並均意圖為自己不法之所有，於109年4月26日（即同日）晚間11時30分許（以監視器影像時間為準，起訴書及原判決誤為晚間10時許），前往上址光正國中，先攀爬操場後方鐵門並翻越入內，而踰越上開具有防閑作用之安全設備後，侵入該處於夜間有保全人員住宿留守之建築物，其等隨即至該校行政大樓內並開始著手搜尋財物。

嗣因觸動保全裝置發出警報聲響，丙○○、黃○○2人為免其等行跡敗露，未及取得任何財物，即於109年4月27日（即翌日）凌晨0時許匆忙離去，致竊盜財物之目的未能遂行。

四、嗣因光正國中校內保全人員聽聞警報聲響後，向校方通報，經清查財物損失情形後，由該校總務主任壬○○報警處理，員警乃調閱監視器影像並採集比對現場遺留之檳榔渣，始查悉丙○○前述犯行。

五、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告丙○○（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時就上開供述證據表示同意具有證據能力（詳參本院卷第161至162頁）。

本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、被告於前述時間，攀爬翻越圍牆、門窗、鐵門侵入光正國中校園行竊既遂及未遂之犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（詳參偵字卷第49至53頁，原審易字卷第94、196、204頁，本院卷第159、231頁），核與證人即共同正犯黃○○於警詢時證述其與被告一同翻越操場後方鐵門進入光正國中行竊未遂等情相符（詳參偵字卷第55至58頁），並經證人即光正國中總務主任壬○○（非遭竊財物之所有人或管領人，亦未獲校長授權代表光正國中提出刑事告訴，不得認為係本案之告訴權人或告訴代理人；

起訴書及原判決遽認壬○○為告訴人，尚有誤會）、證人即被害人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○、子○○、丁○○、癸○○、辛○○於警詢時證述該校園內之財物遭竊經過明確（詳參偵字卷第59至82頁），復有臺中市政府警察局109年5月26日中市警鑑字第1090037295號鑑定書、臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告、案發現場照片、監視器錄影畫面擷取照片、勘察採證同意書、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（詳參偵字卷第85至114、118至124、135至205頁）。

而依上述臺中市政府警察局鑑定書所示，採自光正國中3樓導師室旁樓梯間之檳榔渣，已檢出一男性DNA-STR型別，經內政部警政署刑事警察局函覆比對結果，與被告之DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為2.84乘以10之負18次方（詳參偵字卷第85至87頁），可見被告確係於案發當日侵入光正國中行竊之人無訛，亦足推認被告上開任意性自白與事實相符。

二、按刑法第321條第1項第1款「有人居住之建築物」，只須事實上有人住居在內之客觀事實，即為已足，至於住居之原因為何、人數多寡、時間久暫、有無擺設床鋪及起居用品等，均在所不問，尤不以被竊之時適有人在內，或每房每室均有人居住為必要，即有人於特定房室內居住，藉以監護看守該建築物整體，例如學校、工廠、公司派有輪值人員或保全人員徹夜在固定處所看顧守衛，且不得返家休息而留宿在內者，均屬之（臺灣高等法院88年度上易字第3470號刑事判決同此結論）。

光正國中於109年間之日、夜間保全勤務，均委由「奧迪斯保全股份有限公司」承攬該年度合約，於本案發生當晚亦派有保全人員值勤，係居住且留守於該校大門旁之守衛室內，此經光正國中於110年9月13日以光政總字第1100004323號函覆本院在卷足稽（詳參本院卷第141頁）。

且對照卷附如附表所示財物遭竊被害人之警詢筆錄，亦均提及本案係因校內保全於凌晨發現警報作響，故而向學校通報，其後才開始清點個人物品，始發現財物遭竊等情（詳參偵字卷第63至81頁），益徵該校於夜間確有保全人員值勤留守並居住其內，參諸前揭說明，光正國中自屬刑法第321條第1項第1款所稱「有人居住之建築物」無誤。

選任辯護人於辯護意旨狀所列載部分一審法院之另案判決，其所憑事實與本案未必完全相同，且光正國中確有保全人員居住留守乙節，更經本院詢問調查並由該校函覆在卷，與上述另案判決相關法律適用之判斷基礎亦屬有別，本院自不受其拘束，附此敘明。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上述加重竊盜既遂及未遂犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言（最高法院85年度台非字第313號刑事判決參照）；

而同條款所謂「門」窗，原為「門扇」之意，係指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言（最高法院100年度台上字第7023號刑事判決參照)。

被告丙○○於犯罪事實二部分，係先後翻越圍牆及攀爬窗戶，始能進入有人居住看守之光正國中教職員辦公室竊取財物，上開圍牆、窗戶均具有防閑功能，以維護該建築物及其內財物不受侵擾破壞，自該當於刑法第321條第1項第2款之踰越門窗、牆垣等加重構成要件。

至於犯罪事實三部分，被告係與共同正犯黃○○攀爬翻越光正國中操場後方鐵門進入校園之行政大樓行竊未遂，該鐵門尚非隔絕建築物內外之出入大門，而無從逕認為「門扇」，然依社會上一般通常觀念，仍具有防閑功效而設置於土地上，參諸前揭說明，亦屬刑法第321條第1項第2款所稱之安全設備。

核被告就犯罪事實二所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越門窗、牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜罪；

就犯罪事實三所為，則係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款之踰越安全設備、侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪。

二、又按刑事訴訟法第300條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，所稱之犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實而言。

亦即在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條（最高法院97年度台上字第3738號刑事判決參照）。

本案起訴事實業已載明被告侵入光正國中校園行竊財物之客觀事實，僅係對於光正國中是否為有人居住建築物之判斷未臻妥洽而已，本院縱使認定被告就此部分另涉刑法第321條第1項第1款之罪名，僅屬對於所犯罪名之法律適用結果予以變更，尚不能認係擴張原起訴之犯罪事實。

則公訴意旨就被告於本案所為，疏未注意其所侵入行竊之光正國中為有人居住之建築物，而分別依刑法第321條第1項第2款、第2項之加重竊盜既遂及未遂罪據以起訴，漏未引用刑法第321條第1項第1款之罪名，非無可議；

本院爰於同一社會基本事實之範圍內，就犯罪事實二部分，變更為刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越門窗、牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜罪；

就犯罪事實三部分，則變更為刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款之踰越安全設備、侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪；

本院並已於準備程序及審理時，將變更後之上開罪名當庭告知被告及選任辯護人（詳參本院卷第157、225頁），當無礙於被告訴訟上防禦權之行使。

三、再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院107年度台上字第4013號刑事判決參照）。

被告與黃○○就犯罪事實三所示踰越安全設備、侵入有人居住建築物竊盜未遂之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

至於其等2人針對該次犯行究係何人提議下手乙節，說法雖非一致（詳參偵字卷第52、56頁，本院卷第160頁），惟無論犯罪動機起於何人，既無礙於共同正犯之成立，尚不因其等臨訟相互卸責即可異其認定。

四、另按刑事法上所稱接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，予以一罪一罰。

足見接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一或整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則行為人先後數行為，若侵害不同法益，自無足論以接續犯(最高法院110年度台上字第4939號刑事判決參照)。

被告於上開時、地，分別竊取如附表所示被害人所有之財物，雖均在同一校園內密接為之，惟因各該財物之所有權歸屬於不同被害人，足徵被告所侵害之財產法益已有不同，且該等財物係分別置放在個別被害人之座位或辦公桌內，其管領監督權各自獨立，客觀上亦明顯可分，被告於行竊過程中對此亦已有所認知，參諸前揭說明，自難再依接續犯之概念評價為包括一罪。

縱使該處校園夜間有人看守，惟財產監督權之概念重在個別財物之現實上支配管領權能，而非形式上對於整體區域之巡邏看顧，且保全或值班人員所負責之工作項目，毋寧為進出人員之登記、盤問，並不及於校園內所有財產之法律上或事實上處分行為，自不得僅因光正國中係有人負責看守並居住之建築物，即可將原先個別存在之管領支配權合而為一，而只論以侵害1個財產監督權。

是以被告就犯罪事實二部分，係先後竊取如附表編號1至9所示被害人孔繼偉等人之財物，犯罪時間仍屬可分，侵害法益迥然有別，應分別論以9個踰越門窗、牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜罪，再與犯罪事實三所涉踰越安全設備、侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪，均屬犯意各別，行為互殊，時間先後有異，而予分論併罰。

選任辯護人未見及此，認為被告就犯罪事實二部分，僅侵害1個財產監督權，或認係密接時間內實施犯行，應成立想像競合犯等語，應係對於罪數之判斷有所誤解，尚非可採。

五、又按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。

查被告前因妨害性自主罪案件，經本院以101年度侵上訴字第79號判決應執行有期徒刑4年4月確定，嗣經入監服刑，於105年1月7日假釋出監，至105年11月13日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。

審酌被告構成累犯之前案罪名係妨害性自主罪，其犯罪情狀與本案侵入校園行竊之手法有異，罪質亦明顯有別，本案發生時間距離前案有期徒刑執行完畢更已逾3年有餘，已難遽認被告係因對於先前所受刑之執行欠缺感知，始再涉犯本案，亦不足以率謂前案徒刑之執行難收成效，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。

六、被告就犯罪事實三所示犯行，係已著手於踰越安全設備、侵入有人居住之建築物竊盜犯罪之實行，僅因觸動保全裝置發出警報聲響，被告為免行跡敗露，始於未及取得任何財物之情形下，倉皇離去，其因上開障礙事由以致未能遂行犯罪，屬障礙未遂犯，就此部分應依刑法第25條第2項之規定，按踰越安全設備、侵入有人居住之建築物竊盜既遂犯之刑減輕之。

七、另按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；

且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。

是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。

醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果（最高法院101年度台上字第5133號刑事判決參照）。

被告於109年5月8日另涉竊取廟宇功德箱內財物之犯行，經本院以110年度上易字第334號竊盜案件繫屬中，而該案已將被告送往衛生福利部草屯療養院進行精神鑑定，迄本案言詞辯論終結時為止，尚未取得該院回覆之精神鑑定報告，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（詳參本院卷第129、217頁）。

姑且不論該案精神鑑定結論是否判定被告因精神障礙或心智缺陷等生理原因，以致影響被告於該案犯罪當時之辨識能力與控制能力，惟就本案犯罪情節而言，被告於行竊過程中確係穿著長袖連帽外套，並戴手套及口罩而侵入校園行竊，此觀被告之警詢筆錄及監視器錄影畫面擷取照片即明（詳參偵字卷第53、141、151頁），參諸被告於本院審理時所述：「（問：當時是4月間，天氣並非寒冷，為何穿著如照片所示？）因為我怕被拍到，我擔心學校有監視錄影器」、「（問：你是否有戴手套進入校園？戴手套的目的為何？）我有戴手套，我是為了爬圍牆的時候，避免被圍牆上的防禦設施刺到才戴的，爬進去之後，我就沒有拿下來了」、「（問：你當時也有戴口罩，目的為何？）也是怕被監視器拍到」等語（詳參本院卷第232頁）。

則被告縱使因精神障礙或心智缺陷而領有身心障礙證明文件，然其於涉犯本案竊盜犯行之際，不僅清楚知悉如何掩飾自己身分，故而刻意穿上長袖連帽外套並戴上口罩，以避免遭校園監視錄影設備拍攝其面容特徵，更備妥手套作為攀爬校園圍牆之用，從而防止其在攀登及翻越過程中，遭到圍牆上所設置防禦設施刺入或刮傷，依其於本案行竊計畫縝密及思慮周詳程度而言，較諸一般身心健全之竊盜犯罪行為人猶有過之，顯非有何辨識判斷能力低下或難以自我控制之特殊情形。

且被告以前述衣著打扮遮掩自己身分，或避免在行竊過程遭到身體傷害，無非認識其所為並不見容於法律秩序，始須涉險翻越圍牆，並竭盡所能掩飾其外貌特徵。

準此以言，被告行為當時應能充分理解法律規範，並具備辨識行為違法之意識能力，及依其辨識而為行為之控制能力，而有完全之刑事責任能力，自不因前揭生理因素使其欠缺或減損有責性。

是依現存證據資料觀察，無從認定被告行為當時有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法、或依其辨識而行為之能力達到欠缺或顯著減低之程度，本案當無刑法第19條第1、2項減免其刑規定之適用。

選任辯護人於本案審理期間，表示希望等候另案之精神鑑定結論，或考量被告有無刑法第19條適用之餘地（詳參本院卷第164、236頁），然依前述說明，本院認為被告於本案已具備完全責任能力，不因另案精神鑑定之結論，而足以動搖本院依憑卷證內容所為之上開認定，自無再予等候或調查之必要，附此敘明。

八、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

刑法第321條第1項各款之加重竊盜罪，其法定本刑係6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）50萬元以下罰金，然同為加重竊盜者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，無從依失竊物品價值高低衡量其處罰下限，恐有違比例原則，自應審慎為之。

觀諸本案犯罪事實二之竊盜犯罪過程，被告雖均符合刑法第321條第1項第1、2款之加重構成要件，惟其於偵查及審理階段均坦承犯行，且各罪所竊得之現金數額，少則100元，多則600元，實屬非鉅，被告並於原審審理期間已賠償附表所示之被害人，有原審109年度中司刑移調字第1537號調解程序筆錄在卷可稽（詳參原審易字卷第225至227頁），而被告又領有中華民國身心障礙證明（詳參偵字卷第213頁），依其行為情狀、所生損害、犯後態度等綜合觀察，倘科以刑法第321條第1項之法定最低度刑即有期徒刑6月，已嫌過苛，失其衡平，客觀上自足以引起社會一般人之同情，本院審酌上情，就被告所犯踰越門窗、牆垣、侵入有人居住建築物竊盜罪（共9罪），認為均應依刑法第59條之規定酌減其刑，始符比例原則及罪責相當原則。

至犯罪事實三部分，則因已屬未遂犯而得以減輕其刑，而依其減輕後之刑度觀察，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之特殊情事，此部分尚無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審經審理結果，認為被告踰越門窗竊盜既遂（共9罪）、踰越安全設備竊盜未遂(共1罪）等犯行明確而予論科，固非無見。

惟查：

（一）被告侵入行竊之光正國中，屬刑法第321條第1項第1款所稱有人居住之建築物，業經本院闡述說明如上。

原判決對此竊盜罪之加重構成要件未能剖析究明，而就被告所犯各罪除論處刑法第321條第1項第2款之外，並未併予諭知同條項第1款之侵入有人居住建築物竊盜罪，法律適用尚有違誤，已有可議。

（二）而刑法第321條第1項第2款所稱之「牆垣」，既係用以保障坐落於一定土地範圍內之住宅、建築物得以繼續居住、使用而不受非法干擾，而光正國中校舍又屬有人居住之建築物，已如前述；

原判決就犯罪事實二部分（即原判決犯罪事實一（一）部分），於犯罪事實欄業已載稱被告於109年4月26日凌晨2時許係「攀爬圍牆進入該校校園」，就此部分之主文諭知及罪名論述，卻僅記載被告踰越門窗竊盜，疏未加列踰越牆垣之法條用語，亦有未周。

（三）被告就犯罪事實三部分（即原判決犯罪事實一（二）部分），係與黃○○共同侵入光正國中校園行竊而未遂，而黃○○更因此遭原審以110年度簡字第86號判處罪刑確定，有該案刑事簡易判決在卷可稽（詳參原審簡字卷第13至20頁），其等2人就上開加重竊盜未遂犯行確屬共同正犯無疑。

惟原判決於犯罪事實及理由欄內，均並未論述被告與黃○○如何基於犯意聯絡而共同參與此部分加重竊盜未遂之犯行，此部分之主文欄亦未載明「共同」，非無疏漏，難認允洽。

二、上訴理由之審酌：

（一）檢察官上訴意旨略以：原判決參酌釋字第775號大法官解釋意旨，認被告所為加重竊盜犯行尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，惟依釋字第775號大法官解釋意旨，係在不符合刑法第59條所定要件，始有裁量不予加重最低本刑之適用。

則原判決卻又依刑法第59條之規定，就被告所為犯行予以酌減其刑，顯有違反釋字第775號解釋文之意旨，而有判決違背法令之不當。

請撤銷原判決，更為適當合法之判決。

（二）被告上訴意旨略以：被告所竊取之零錢係置於未上鎖之抽屜內，似難遽認有各自之監督權，且縱認被告所竊取之零錢客觀上非同一監督權，然原判決亦不否認被告係於密接時間內實施犯行，亦應屬想像競合之範疇，不能論以9罪。

而被告所犯加重竊盜未遂部分，固已依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，惟因被告此部分並無犯罪所得，亦與被害人和解，所犯情節輕微，堪認情輕法重，仍應依刑法第59條之規定酌減其刑；

復考量被告配偶前有身孕，現已生產，被告經濟負擔沉重，非無依刑法第61條規定免除其刑之餘地。

又被告所犯加重竊盜既遂及未遂罪，手法相似，時地密接，亦可整體評價為一個接續行為，而論以一罪，請撤銷原判決。

（三）惟查： 1.按司法院大法官會議釋字第775號解釋之主軸，始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。

參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。

惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669號、第790號解釋自明。

況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條第2項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；

而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。

可見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。

從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重（最高法院109年度台上字第5073號刑事判決參照）。

準此，原判決就被告所犯踰越門窗、牆垣、侵入有人居住建築物竊盜罪（共9罪），雖均參諸前述大法官會議解釋之意旨，裁定不依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，並依刑法第59條酌減其刑，然對照上開最高法院新近之實務見解，應屬適法，而無檢察官上訴意旨所稱違反司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨之可言。

檢察官未能細察前述司法院大法官會議解釋之完整意涵，僅摭取其中部分用語而謂原判決違背法令，恐嫌率斷，難認足取。

2.而被告於犯罪事實二部分，係利用夜間侵入校園內之教職員辦公室，竊取個別座位或辦公桌內所放置之現金，已可識別各該財物分屬不同財產監督權人之支配管領，詳如前述。

至於被告行竊之際，各該放置現金之抽屜是否上鎖，僅攸關物主對於財物控管方式究係緊密與弛緩之別，核與財產監督權之歸屬無涉，不得僅因部分被害人未於下班前將辦公桌或抽屜逐一上鎖，即可遽認其等業已喪失支配管領之權能，或將分屬數人所有之財物合併為一個財產監督權。

而被告上開所為如何應依侵害法益之不同而分論併罰，業經原審及本院分別詳予析論，無待贅言。

尤其成立接續犯之前提要件，乃行為人之複數舉動僅侵害同一法益，而想像競合犯之適用與否，則著重於單一行為之評價，不能率然混為一談。

被告就本案犯罪事實二所犯，其先後在不同教職員座位及辦公桌翻找財物，客觀上之行為已屬可分，且其所竊取之金錢又分屬不同人所有或管領支配，亦非僅侵害同一財產法益，凡此皆與接續犯或想像競合犯之定義有所未合。

被告上訴意旨刻意避談接續犯之完整定義，又恣意擴張想像競合犯之適用範圍，徒憑己見指摘原判決罪數認定不當，均屬無憑，不足為採。

又被告踰越安全設備、侵入有人居住之建築物竊盜未遂部分，既已適用未遂犯減刑規定，可量處之最低度刑即降為有期徒刑3月，屬得易科罰金、易服社會勞動之罪，已難認為仍有情輕法重或足堪憫恕之特殊情形，原判決並量處上述最低刑期，對於被告可謂寬厚。

乃被告不思反省自身何以於同一日重返校園行竊財物未遂，迨其罹犯刑章後，又以其配偶甫生產完畢、家庭經濟負擔沉重為由，希冀依刑法第59條酌減其刑，再適用刑法第61條免除其刑，皆非妥洽，難認有據。

（三）準此，檢察官及被告前述上訴理由均非可採。然原判決既有上開疏誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思正途獲取財物，利用夜間侵入校園恣意搜刮教職員之財物，且於案發當日凌晨甫竊取財物得手，旋於同日晚間偕同黃○○再次潛入校園，此次雖因觸動保全裝置而未能遂行得財目的，然被告食髓知味、貪得無厭之心態，實已昭然若揭，殊值非難；

惟念及被告於犯後均已坦承犯行，且其領有身心障礙證明，並於原審審理期間與附表所示之被害人調解成立，且履行賠償條件完畢，被告犯後態度非無足取；

再參以被告犯罪動機、手段、竊得金錢之數額，及其於原審審理時自述具有高中肄業學歷之智識程度，從事板模工作，日薪約2200元至2500元，已婚，老婆懷孕中（現已生產），須撫養父母，父母親均為智能障礙之人（詳參原審易字卷第205頁）等一切情狀，分別量處如本判決主文欄第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

再審酌被告所犯各罪，時空相近、犯罪之手法與態樣具備類似性，均侵害財產法益，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。

四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。

上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。

故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第1877號刑事判決參照）。

被告已與附表所示之被害人於109年11月19日調解成立，並當場給付如附表所示之被竊金額完畢，有原審109年度中司刑移調字第 1537號調解程序筆錄在卷可憑（詳參原審易字卷第225至227頁）。

應認被告已將其竊盜犯罪所得發還附表所示之被害人，而不再繼續保有或管領，揆諸前揭說明，本院自無從再依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收犯罪所得或追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官丑○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施 耀 婷

中 華 民 國 110 年 11 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：

編號 被害人 被竊金額（新臺幣） 1 甲○○ 現金100元 2 己○○ 現金150元 3 戊○○ 現金190元 4 乙○○ 現金130元 5 庚○○ 現金300元 6 子○○ 現金250元 7 丁○○ 現金100元 8 癸○○ 現金300元 9 辛○○ 現金600元