臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,321,20210615,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第321號
上 訴 人
即 被 告 洪旭昇



選任辯護人 周復興律師
陳柏涵律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1446號中華民國109年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第8315號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、洪旭昇與張育榤（業經原審判決確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4亞甲基雙亞-N-乙基卡西酮、苯基乙基胺己酮、2-氟-去氯愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，「硝西泮」係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，依法均不得販賣及持有第二級毒品、持有純質淨重20公克以上之第三級毒品。

洪旭昇與張育榤分別透過「小梁」、「阿龍」介紹後，洪旭昇自民國109年1月19日起；

張育榤自同年3月初某日起，與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿龍」、「小梁」、「阿樂」及其他不詳身分之成年人，共同基於販賣第二、三、四級毒品以營利之犯意聯絡，以如附表編號4所示行動電話作為聯繫工具，由洪旭昇與張育榤駕車先至臺中市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○號3所示含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之淺粉紅色錠劑（俗稱梅錠），如附表編號2所示之第三級毒品愷他命，如附表編號1所示含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4亞甲基雙亞-N-乙基卡西酮、苯基乙基胺己酮、2-氟-去氯愷他命及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包（黃色包裝），含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包（黑色包裝）後，置於車輛駕駛座腳踏墊下方暗格內，並等待指示販賣，復由不詳總機人員透過通訊軟體「WeChat」（下稱微信）之暱稱「永勝精品」，以群呼訊息予不特定人之方式，刊登「兩斤2600、四斤5000、10斤12000、葡萄logo 600」等暗示販賣上開梅錠、愷他命、毒咖啡包之廣告訊息，向不特定買家推銷以販賣牟利，待總機人員以微信暱稱「永勝精品」與買家約定交易時間、地點後，再透過通訊軟體FACETIME指示洪旭昇及張育榤攜帶毒品前往指定地點交易。

嗣經警方發現上開廣告訊息，假冒買家於109年3月12日晚間7時許，以微信傳送訊息予「永勝精品」，約定購買1包毒咖啡包及1包愷他命，總機人員旋即以FACETIME指示張育榤，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車後座搭載洪旭昇，前往臺中市○○區○○○道0段000巷00號交易，嗣於同日晚間8時47分許，喬裝為買家之員警坐上該車副駕駛座後，洪旭昇與張育榤即依總機人員之指示，販賣並交付價值共新臺幣（下同）2,800元之愷他命1小包及毒咖啡包1包予員警，員警則支付3,000元現金予張育榤收受，張育榤再找零200元予該名員警收取後，隨即由現場埋伏之員警上前查緝，當場逮捕洪旭昇、張育榤而交易未遂，並在該部自小客車駕駛座腳踏墊下方暗格，查獲如附表編號1至3所示之物及現金18,500元，並在車上扣得洪旭昇所有之門號0000000000號IPHONE行動電話1支及如附表編號4所示之行動電話（此行動電話已於張育榤所犯罪刑項下沒收），因而查得上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。

查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）洪旭昇及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第93頁至第94頁、第139頁至第153頁）。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷295頁至第301頁、原審卷第47頁至第51頁、第137頁至第146頁、第201頁至第214頁、本院卷第90頁、第151頁），核與共同被告張育榤於警詢、偵查及原審審理時供（證）述之情節相符（見偵卷第39頁至第46頁、第165頁至第171頁、第285頁至第289頁、聲羈卷第21頁至第24頁、原審卷第37頁至第42頁、第137頁至第146頁、第201頁至第214頁），並有臺中市警察局第六分局109年03月12日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、毒品案對話之錄音檔案光碟暨錄音譯文、暱稱「永勝精品」之微信個人資料及販毒廣告訊息、員警與暱稱「永勝精品」於微信之對話內容影像擷取翻拍畫面、現場蒐證照片、臺灣臺中地方檢察署贓物庫109年度保管字第221號扣押物品清單、中華民國小客車租賃定型化契約書影本、衛生福利部草屯療養院109年03月31日草療鑑字第1090300479號鑑驗書，及109年04月08日草療鑑字第1090300480號鑑驗書、內政部刑事警察局109年04月21日刑紋字第1090030120號鑑定書及證物採驗報告暨證物採驗照片，及109年05月28日刑鑑字第1090034801號鑑定書等件附卷可稽（見偵卷第65頁至第71頁、第81頁至第119頁、第217頁至第221頁、第229頁至第239頁、第257頁至第262頁、第323頁至第345頁、第359頁至第360頁、光碟片存放袋內），復有如附表所示物品扣案為憑，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號刑事判決意旨參照）。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

經查，被告前揭犯罪事實欄所示交付毒品犯行，係屬約定取得價款之有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理。

況被告於原審審理時已明確陳稱販出毒品可以獲得報酬（見原審卷第50頁），足認被告就犯罪事實欄所示犯行，主觀上確具有營利之意圖甚明。

三、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照。

經查，警方人員係由微信暱稱「永勝精品」者所傳送之訊息中，得知該暱稱使用者從事販售毒品事宜，有前揭微信對話翻拍截圖可稽，足見暱稱「永勝精品」使用者原即具販毒之犯意，且持續為販毒行為，故於警方人員與之聯繫購買毒品事宜時，可隨即與警方人員洽談販毒事宜。

而被告則係經原具販毒犯意之「永勝精品」某成員連絡後，出面送毒、收款之人，是被告係因原具販毒犯意「永勝精品」某成員之指派，而出面送毒、收款，並非員警引誘指定其出面送毒、收款，其與「永勝精品」成員間本具一定販毒犯意聯絡與行為分擔，方依「永勝精品」某成員之指派而出面送毒品、收款，是被告參與本案販賣毒品之意圖，既非因員警引誘被告交易所致，則衡諸上開最高法院判決意旨，本案並不構成陷害教唆至明，且被告本案販賣毒品犯行，應係成立販賣未遂罪名。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

參、論罪及刑之加重減輕事由：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定：「（第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

修正後則規定「（第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項至第4項，構成要件並未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；

毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項至第4項、第17條第2項之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項至第4項、第17條第2項之規定對被告較為有利。

二、次按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。

現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。

由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。

因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。

行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號刑事裁定意旨參照）。

查被告於偵查及原審訊問時供稱略以：「小梁」找我做這份工作，跟我說有一個幫忙送毒品的，就是當小蜜蜂，我有答應他做，毒品的貨是總機透過工作機通知我去找「阿樂」拿，我們賣梅錠1顆、咖啡包1包都是700 元，愷他命1克大約是2千元到3千元，總機會跟我說交易地點及金額，每次上班我們就會先去找「阿樂」拿毒品，固定放在暗格內，賣毒品的錢也會放在裡面；

每天開始時我會先開車去接張育榤，再跟張育榤一起去跟上手「阿樂」拿毒品放在駕駛座暗格裡，放在暗格的就是準備要賣的等語（見偵卷第297頁至第299頁、原審卷第49頁）；

共同被告張育榤於偵查及原審訊問中陳稱略為：扣案的梅錠、咖啡包、愷他命是要拿來販賣用的；

我們會去找上手，毒品就是上手放在暗格要我們拿去賣的，扣案的毒品就是跟上手拿的並放在暗格（見偵卷第166 頁、原審卷第40頁），均足徵被告與張育榤持有扣案如附表編號1至3所示含有第二、三、四級毒品之梅錠、第三級毒品愷他命、含有第三、四級毒品之咖啡包時，即具營利意圖甚明。

其等於未及賣出之際，即為警誘捕偵查而查獲始未能得逞，揆諸上開說明，其等既意圖營利而販入如附表編號1至3 所示之第二、三、四級毒品，並透過微信散布販毒訊息，已屬著手為販賣第二、三、四級毒品行為，而達販賣未遂之程度。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第6項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪，被告販賣前後所持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上（參見附表編號2、3）之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

公訴意旨雖認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項之販賣第三級、第四級毒品未遂及同條例第11條第2項之持有第二級毒品等罪嫌，並係一行為屬想像競合犯，惟被告係基於營利意圖取得扣案如附表編號1至3所示之毒品，堪認已著手販賣第二、三、四級毒品，已如前述；

從而，公訴意旨上開所認，容有誤會，惟此與起訴之基本社會事實相同，並經本院審理時當庭告知被告及其辯護人所涉法條，使當事人有一併辯論之機會（見本院卷第89頁、第139頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

三、被告與張育榤及綽號「阿龍」、「小梁」、「阿樂」等其他不詳身分之成年人，互相利用而為本案犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告係基於營利意圖，以一行為同時取得如附表編號1至3 所示之第二、三、四級毒品，業經本院認定如前，故其以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第二級毒品未遂罪處斷。

四、刑之加重減輕：

(一)被告前於104年間，因公共危險案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，於104年9月10日入監執行，於105年1月13日徒刑易科罰金出監而執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第69頁至第74頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟審酌被告前案所犯係公共危險案件，與本案所犯毒品於罪質及犯罪類型方面均不相同，難據此認定被告有特別之惡性或刑罰反應力薄弱之情，爰不予加重其刑。

(二)被告已著手為販賣第二級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑輕其刑。

(三)再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）。

本件被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有前揭卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，予以減輕其刑，爰就被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

(四)另被告雖於偵查中供承尚有共犯「小梁」、「阿樂」之人，惟上開人等因無足夠情資而無法續行追查，是均無查獲等情，有臺中市政府警察局第六分局109年9月9日中市警六分偵字第1090123219函附員警職務報告書在卷可佐（見原審卷第181頁至第183頁），則被告於本案尚無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

(五)末按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70 年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨可參）。

被告明知第二、三、四級毒品係法律嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，而為上開販賣第二級毒品未遂犯行，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險性，危害社會治安不可謂為不嚴重，被告行為之犯罪情狀難認有可憫恕之情形，而在客觀上足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情況，至被告之犯罪情節與犯罪後態度僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，但仍無解於行為時之惡性；

況被告上開犯行經前開未遂犯或兼有偵審自白等減刑事由減輕其刑後，該販賣第二級毒品未遂之法定刑已大幅減輕，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。

從而，本院認被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。

五、沒收部分：

(一)扣案如附表編號3所示之毒品，經檢驗後含有第二、三、四級毒品之成分，有上開鑑驗書附卷可憑（詳見附表編號3 ），衡情第三、四級毒品與第二級毒品無從分離，應以第二級毒品視之，而均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為被告與張育榤共同持有犯本案犯行之物，業經敘明如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。

至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知。

(二)扣案如附表編號1至2所示之毒品，經檢驗後分別含有第三、四級毒品及第三級毒品之成分，有前揭鑑定書附卷可憑（詳見附表編號1至2），而屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 、4款所規定之第三、四級毒品，屬違禁物，亦為被告與張育榤共同持有犯本案犯行之物，應依刑法第38條第1項規定，在被告上開犯行罪刑項下沒收。

至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。

(三)至扣案被告所有之門號0000000000號IPHONE行動電話1支，被告陳稱係其個人所有（見原審卷第208頁），及扣案現金18,500元等物，均無積極證據可認與本案有關，爰不宣告沒收。

肆、駁回上訴維持原判決之理由：

一、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第6項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告素行並非良好；

又其正值青壯，竟不思循正途謀生，明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況，竟為圖不法私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為應值非難；

惟念被告犯後坦認全部犯行之犯後態度，及販賣毒品之次數、數量並非甚多；

並考量被告自陳高職畢業，從事業務員、月薪3萬4千元、需要照顧媽媽之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，且敘明本案沒收與不諭知沒收部分。

原審顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告就起訴書所載犯罪事實，自偵查及法院審理時均坦承犯行，且被告並非以販賣毒品為生，又屬販賣未遂，危害性不高，可知被告犯行顯有可憫之處，請依刑法第59條對被告酌減其刑，給被告自新機會等語。

三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。

本件被告並不符合刑法第59條減輕其刑之情形，業經本院論述如前，是被告與辯護人此部分上訴意旨，難認有據；

又原判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，被告及辯護人上訴主張原判決量刑過重，係對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據。

次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。

經查，被告固請求本院為緩刑之宣告等語，然本院認為原審量處被告有期徒刑2年2月並無違誤之處，業如前述，是就被告之宣告刑部分，已與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，依法既不得宣告緩刑，自無從審酌被告有無諭知緩刑必要性之餘地，是被告上訴請求宣告緩刑，亦核無理由。

綜上，被告與辯護人之上訴均核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 6 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 巧 玲

中 華 民 國 110 年 6 月 15 日

附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。















附表：

編號 名稱、數量 檢驗結果 備註 1 毒咖啡包31包（均含袋） 鑑定結果如下：檢品編號：A1至A30檢品外觀：黃色包裝送驗數量：228.67公克（總淨重） 【內政部刑事警察局109年05月28日刑鑑字第1090034801號鑑定書（偵卷第359-360 頁）】 左列毒咖啡包抽樣採驗：檢品編號：A28（取樣自檢品編號A1至A30）檢品外觀：黃色包裝（內含黃色粉末）送驗數量：7.01公克（淨重）驗餘數量：6.41公克（淨重）檢出結果：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone）、苯基乙基胺己酮（N-Ethylhexedrone）、2-氟- 去氯愷他命（2-Fluorodeschloroketamine ）微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam) 等成分。
3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純度約2%。
依據抽測純度值，推估編號A1至A30 均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約4.57公克。
【內政部刑事警察局109 年05月28日刑鑑字第1090034801號鑑定書（偵卷第359-360 頁）】 鑑定結果如下：檢品編號：A31檢品外觀：黑色包裝（內含紫色粉末）送驗數量：4.06公克（淨重）驗餘數量：3.55公克（淨重）檢出結果：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone） 微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam) 等成分。
測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約2%，驗前純質淨重約0.08公克。
【內政部刑事警察局109年05月28日刑鑑字第1090034801號鑑定書（偵卷第359-360 頁）】 2 愷他命23包（均含袋） 鑑定結果如下：檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.5584公克（淨重）驗餘數量：1.4413公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.6242公克（淨重）驗餘數量：1.5714公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.6464公克（淨重）驗餘數量：1.5838公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.6345公克（淨重）驗餘數量：1.5672公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketaniine） 檢品編號:B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.7786公克（淨重）驗餘數量：1.7031公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號:B0000000檢品外觀：白色粉來送驗數量：1.6398公克（淨重）驗餘數量：1.6070公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.6346公克（淨重）驗餘數量：1.5904公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.6051公克（淨重）驗餘數量：1.5321公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.6081公克（淨重）驗餘數量：1.5793公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.6792公克（淨重）驗餘數量：1.6490公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.6334公克（淨重）驗餘數量：1.5840公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：1.6526公克（淨重）驗餘數量：1.6223公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：2.6404公克（淨重）驗餘數量：2.5903公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉求送驗數量：2.5943公克（淨重）驗餘數量：2.5588公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：2.6120公克（淨重）驗餘數量：2.5857公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：2.6374公克（淨重）驗餘數量：2.6030公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：0.6382公克（淨重）驗餘數量：0.6142公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：0.6768公克（淨重）驗餘數量：0.6597公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：0.6754公克（淨重）驗餘數量：0.6400公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號:B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：2.2024公克（淨重）驗餘數量：2.1463公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：0.6847公克（淨重）驗餘數量：0.6596公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數量：0.6624公克（淨重）驗餘數量：0.6327公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000檢品外觀：白色粉末送驗數毫：0.6831公克（淨重）驗餘數量：0.6471公克（淨重)檢出結果：三級毒品愷他命( Ketamine) 【衛生福利部草屯療養院109 年03月31日草療鑑字第1090300479號鑑驗書（偵卷第000 -000、265-269頁）】 左列愷他命抽樣採驗：檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000-B0000000）檢品外觀：白色粉末送驗數量：36.4020公克（淨重）驗餘數量：34.4286公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）純質淨重：愷他命（Ketamine）檢驗前淨重36.4020 公克，純度90.2% ，純質淨重32.8346 公克 【衛生福利部草屯療養院109 年04月08日草療鑑字第1090300480號鑑驗書（偵卷第262、270 頁）】 3 梅錠11顆（均含袋） 檢品編號：B0000000檢品外觀：淡粉紅色錠劑送驗數量：0.8892公克(淨重)驗餘數量：0.4210公克(淨重)檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）四級毒品硝西泮（Nitrazepam） 【衛生福利部草屯療養院109年03月31日草療鑑字第1090300479號鑑驗書（偵卷第000 -000、265-269頁）】 4 IPhone牌手機1支 IMEI：000000000000000；
含門號0000000000號SIM 卡 被告張育榤持用。