臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,聲再,5,20210607,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定
110年度聲再字第5號
再審聲請人
即受判決人 胡來福



上列聲請人因違反毒品危害防制條例等案件，對於本院106年度上訴字第783號中華民國106年7月27日第二審確定判決（第三審案號：最高法院107年度台上字第1635號；
第一審案號：臺灣臺中地方法院104年度訴字第1059號；
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第18641號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請人即受判決人胡來福（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：

(一)原確定判決認聲請人犯販賣第二級毒品未遂罪，但原確定判決附表二編號9之通訊監察譯文內容，業經證人鍾文祥於第二審法院證稱譯文內容係其攜帶玻璃球吸食工具，與聲請人相約共同吸食毒品，聲請人是免費請其施用或與其合資購買毒品回來施用，其未向聲請人購買毒品等語，其所述與譯文內容並無不符之處，第二審法院以主觀推論方式，認無證據證明鍾文祥與原確定判決附表二編號9之通聯對象即綽號「汽水」之不詳男子為同一人，鍾文祥有頂替作證為聲請人脫罪之懷疑，故鍾文祥於第二審法院所為有利聲請人之證詞難以憑採。

惟聲請人於原判決確定後，發現臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署，聲請再審狀誤繕為臺灣雲林地方檢察署）105年度偵字第11849號違反毒品危害防制條例案件起訴書中，有載明該案件被告鍾文祥綽號為「汽水」，且鍾文祥與聲請人均曾向吳偉仁購買毒品，可證明鍾文祥與聲請人相識，並足以證明第二審法院傳訊之證人鍾文祥與原確定判決附表二編號9即民國104年7月17日通訊監察譯文之通聯對象「汽水」為同一人，與聲請人本案有關連性。

上開起訴書乃鍾文祥即為「汽水」身分之證明，係判決確定前已存在而法院未及調查審酌之新證據，且鍾文祥所為有利聲請人之證詞，與聲請人之供述一致，足認聲請人與「汽水」之間並無交易毒品之行為，足以推翻原確定判決認定之事實，原確定判決認定聲請人犯販賣第二級毒品未遂罪，無法成立，聲請人應僅構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，應受輕於原判決所認罪名之判決。

(二)原確定判決以聲請人於第一審法院供稱「汽水」住在大里、30歲左右等情，與鍾文祥實際上為58年生、住在臺中市霧峰區不符，難認二者為同一人，但聲請人是依之前雙方見面時之目測判斷鍾文祥年齡，豈能毫無誤差？又大里區與霧峰區相鄰，聲請人與鍾文祥常在大里區遊藝場見面，聲請人實難區分兩地差別。

另鍾文祥證稱無法確認持用的行動電話門號，但104年7月17日至其在第二審法院證述時，已相隔2年之久，一般人均難以記憶，鍾文祥所述並無違常情，原確定判決認鍾文祥對聲請人有利之證詞難以憑採，認定聲請人販賣第二級毒品未遂，論罪心證顯有瑕疵。

(三)本案通訊監察譯文時間為104年6月13日至同年7月2日，聲請人於104年7月13日（應係同年月7日之誤繕）始販入第二級毒品，104年6月13日至同年7月2日間之通訊監察譯文難以作為聲請人販賣第二級毒品之證據；

又倘為販賣毒品而販入，豈有事後不向外聯繫賣出之道理，但本案並無嗣後聲請人與他人聯繫販售第二級毒品之監聽譯文，足見聲請人並無販賣毒品之行為，原確定判決以監聽譯文作為認定聲請人販賣第二級毒品之證據，與事實不符，有違無罪推論及證據法則。

(四)原確定判決認定聲請人販賣第二級毒品未遂1次，並依未遂犯規定及毒品危害防制條例第17條第1項規定遞予減刑後，仍判處有期徒刑3年4月，量刑較臺灣高等法院106年度上訴字第2606號（判處有期徒刑1年6月）、臺灣臺中地方法院108年度訴字第3016號（判處有期徒刑2年2月）、本院107年度原上訴字第37號（判處有期徒刑1年10月（2罪）、2年、1年11月，減刑後定應執行有期徒刑2年2月）等判決為重，顯違背比例原則及公平原則。

(五)綜上所述，聲請人因發現新證據，經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審等語。

二、程序部分：聲請再審，由判決之原審法院管轄；

判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第421條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第1項、第3項定有明文。

又再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」，對於程序上判決要無再審可言，經下級審判決後，雖提起上訴，但因上訴不合法經程序判決駁回確定者，因上級審並未涉及實體上裁判，仍以原下級審法院判決為實體確定判決，如聲請再審，應以該下級審確定判決為對象，向該下級審法院為之，始為正辦。

從而，上級審法院以上訴不合法律上程式，從程序上駁回上訴者，聲請再審之對象仍為原法院實體判決，並非上級審法院程序判決。

本件聲請人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1059號判決（判處有期徒刑3年4月），提起上訴，經本院實體審理後，以106年度上訴字第783號判決駁回上訴，聲請人不服提起第三審上訴，經最高法院以107年度台上字第1635號程序判決駁回上訴（上訴違背法律上之程式）確定，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

是依刑事訴訟法第426條第1項規定，應以作成實體確定判決之本院，為本件再審之管轄法院，合先敘明。

三、刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

同條第3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。

準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；

如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，亦即於確定判決結果不生影響者，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再審，而破壞判決之安定性。

再所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。

如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；

抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。

通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。

而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

另聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決者，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第401號、109年度台抗字第1700號、109年度台抗字第1902號裁定意旨參照）。

四、本院經調閱本院106年度上訴字第783號確定判決全案卷宗，並聽取檢察官、聲請人意見後，判斷如下：

(一)原確定判決係綜合聲請人坦承於104年7月7日以新臺幣2萬元向傅振南購買重約1兩半（約56.25公克）之甲基安非他命，另於同年7月初向「阿燦」購入20公克甲基安非他命，其每日需施用1點多公克之甲基安非他命不諱，則聲請人購入甲基安非他命之數量已逾施用需求；

聲請人於偵查中復供承想說看能不能轉個手把本錢賺回來，還沒轉手，就被警察查獲等語，並將扣案其購入之1大袋甲基安非他命分裝為6包（驗前淨重合計41.8189公克），且原確定判決附表二編號1（104年6月13日）、4（104年6月20日）、5（104年6月25日）、6（104年7月2日）之通訊監察譯文顯示，聲請人向傅振南購毒前，即有犯毒癮者亟欲與其相約碰面，其傳送價格訊息及女友接聽電話後，要求對方帶錢前往約定地點碰面情形，因而認定聲請人係基於營利之意圖，向傅振南販入甲基安非他命，已著手販賣，且依原確定判決附表二編號9之通訊監察譯文，聲請人亦已依約到達約定地點，惟無證據證明聲請人最終已經交付毒品而達毒品交易既遂，因而認聲請人係犯販賣第二級毒品未遂犯行。

經核原確定判決已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對於聲請人所辯各節何以不採，亦已依憑卷內證據資料於理由內詳為指駁說明。

核其所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並經本院調取上開刑事卷宗核閱無訛。

原確定判決本其自由心證對證據予以取捨及判斷，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則及論理法則之情事。

(二)聲請人雖提出臺中地檢署105年度偵字第11849號起訴書，據為聲請再審之新證據，主張鍾文祥綽號「汽水」，確係原確定判決附表二編號9通訊監察譯文之通聯對象綽號「汽水」該人。

惟聲請意旨所執前揭主張，已據聲請人於原確定判決辯論終結前供稱「鍾文祥真的是『汽水』，關於這部分，『汽水』鍾文祥有另案，那個案子的起訴書上面有鍾文祥的名字，他就是『汽水』，而我也在那個案件裡面，還有吳偉仁，我們這件是在另案起訴書裡面可以查的到，他確實是『汽水』…」等語（本院前審卷第122頁反面），並經原確定判決於理由欄貳、一、㈥詳述：「鍾文祥（原確定判決均誤載為「鐘」文祥）到庭雖證稱其綽號「汽水」，有和聲請人相約吸食甲基安非他命，聲請人沒有販賣予其云云。

但查，聲請人於原審供稱：我不知道「汽水」真實姓名、詳細地址，婚姻及家庭狀況都不知道，足見聲請人與「汽水」至多僅為一般交情。

聲請人於本院改稱我跟鍾文祥是很好的朋友，鍾文祥到庭亦謂二人感情很好，則鍾文祥與附表二編號9通訊監察譯文所示通聯對象「汽水」是否同一人，即屬可疑。

又聲請人於原審供稱：通聯之對象「汽水」住在大里、30歲左右云云，惟鍾文祥則為58年出生，住在臺中市霧峰區，是鍾文祥與聲請人原所描述之通聯對象相去甚遠。

再者，附表二編號9所示聲請人通聯對象持用門號為0000000000號行動電話，經質之鍾文祥卻證稱：我真的不記得該門號，我都是使用我母親辦的門號，就是每個月寄發帳單按月繳交通話費的那種等語。

惟附表二編號9所示聲請人通聯對象所持用門號0000000000號行動電話，通話當時該門號為統一超商股份有限公司之易付卡，有遠傳資料查詢表可查，可見鍾文祥對於該門號之證述與實際情形並不相符，難認鍾文祥與聲請人通聯之對象「汽水」確實為同一人，鍾文祥於本院對於聲請人有利之證述即難採憑...」等語（原確定判決第12頁第4至28行）。

再者，上開臺中地檢署起訴書記載鍾文祥使用之行動電話門號為0000000000、0000000000號，與原確定判決附表二編號9通聯對象持用之行動電話門號不符；

另鍾文祥證稱附表二編號9（104年7月17日）通聯內容，是聲請人要玻璃球云云，亦與該通訊監察譯文顯示之內容不符，是縱令鍾文祥綽號確為「汽水」，其所述亦不足為有利於聲請人之認定。

聲請人此部分所指新證據，於本院前審程序縱予調查，無論單獨或與先前已審酌之證據綜合判斷，均不足以使本院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，欠缺再審證據須具備可合理懷疑得以動搖原確定判決所認定事實之顯著性，不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件。

(三)至聲請意旨(二)、(三)所執事由，業經原確定判決理由貳、一、㈣、㈥詳予說明審酌，聲請人執以聲請再審，顯係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意加以質疑，任意指為違法，以圖證明聲請人在原確定判決法院所為有利之主張為真實，本院自難僅憑聲請人之己見，恣意對案內證據持相異之評價。

(四)刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認「罪名」之判決，係指應受較輕「罪名」之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，非屬該款得予再審救濟之範圍。

聲請意旨(四)主張原確定判決之量刑有違比例原則、公平原則，核與聲請再審之要件不符，自非適法之再審理由。

五、綜上所述，聲請意旨所指臺中地檢署起訴書，單獨或與先前之證據綜合評價，均不足以動搖原確定判決所認定之事實，而認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決；

另聲請人其餘主張，係就本案卷內業已存在之證據資料，對於法院之取捨證據結果及依法自由判斷證據證明力之職權行使，及已於判決理由中詳予說明之事項，再為爭執或持相異評價，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不符，是本件再審聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 廖 婉 菁

中 華 民 國 110 年 6 月 8 日