臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,1638,20220224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1638號
上 訴 人
即 被 告 許竝慈


陳銘智


上2人共同
選任辯護人 王國泰律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第791號中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22019號），就有罪部分提起上訴，及臺灣臺中地方檢察署移送併辦（108年度偵字第29054號），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許竝慈、陳銘智均明知依法不得販賣第三級毒品愷他命等毒 品，竟各基於參與三人以上以實施最重本刑逾五年有期徒刑 之刑之罪所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（ 下稱犯罪組織）之犯意，分別自民國108年年初某日起，加入由葉宗益、陳郡銘、吳怡純（上開3人業經本院另案判決）、霍怡安、王筱琇、林莉蓮（上開3人業經臺灣臺中地方法院《下稱臺中地院》判決確定）、黃宇伸、楊雨桓、楊惟凱、潘鈺珍等人（上開4人業經檢察官另案起訴）所組成實施販賣第三級毒品等罪之犯罪組織（下稱本案販毒集團），均擔任「總機」工作。

又本案販毒集團之運作方式，係透過本案販毒集團所使用之行動電話，在通訊軟體「微信」（下稱「微信」）建立暱稱「異人館」（嗣改為春不荖養生會館」）、「八方雲集」、「芭蕾城市度假旅館」、「時光倉庫」、「Jo Malone香水專賣」、及「香奈爾」等帳號後，利用「微信」之廣告助手功能，向不特定人散布販賣毒品之訊息，經購毒者聯繫上開「微信」帳號後，由擔任「總機」工作之成員，與購毒者約定毒品數量、價金、交付時間及地點等交易內容後，再以通訊軟體「FaceTime」通知擔任「小蜜蜂」工作之成員，由「小蜜蜂」駕車至約定地點與購毒者進行毒品交易，至於擔任「倉管」工作之成員，則負責補充毒品予「小蜜蜂」以及向「小蜜蜂」收取完成毒品交易所得之價金。

嗣許竝慈、陳銘智分別與如附表一、附表二所示之本案販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品以營利之個別犯意聯絡，分別於如附表一、附表二所示之時間、地點，實施如附表一、附表二所示販賣第三級毒品予李偉豪（共3次）、吳憶祿、李忠憲、許慈芸、王上祥等人，而分別販賣第三級毒品3次（此為許竝慈部分，購毒者均為李偉豪）、4次。

嗣經警自108年8月1日起，持搜索票或經受搜索人自願同意後，於如附表四至附表十二所示之時間、地點，執行搜索、扣押，分別扣得如附表四至附表十二所示之物，因而查獲。

二、案經臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查檢察官、上訴人即被告許竝慈、陳銘智（下稱被告許竝慈、陳銘智，合稱被告2人）及其等之辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述之證據能力，均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第103至110、269至279頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

二、次按「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經 踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據 」，組織犯罪防制條例第12條第1項定有明文。

是本案關於 相關證人之警詢筆錄、在檢察官訊問時非經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人程序之筆錄，自均不得採為被告2人犯組織犯罪防制條例罪名之證據，故本判決後述所引用上開未經刑事訴訟法所定訊問證人程序之訊問筆錄，均僅於認定被告2人犯販賣第三級毒品罪部分具有證據能力，合予敘明。

三、又非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、羈押訊問、原審及本院均坦承不諱（見偵22019卷二第3至11、247至249、253至259頁；

偵22019卷三第3至11、329至332頁；

聲羈卷第65至71頁；

原審卷一第158至163頁；

原審卷三第149至151頁；

本院卷第101至102、283頁），核與同案被告葉宗益、霍怡安、王筱琇、林莉蓮、吳怡純於偵訊及原審之供述及證述；

證人黃宇伸、李偉豪、許慈芸於警詢及偵訊之證述；

證人吳憶祿、李忠憲、王上祥於警詢、偵訊及原審之證述（見他1498卷第7至9、19至20、105至107頁；

偵22019卷一第181至184、301至309、357至362、413至416頁；

偵22019卷二第29至56、105至107、111至112、115至116、123至124、139至143、179至184、315至319、333至337頁；

偵22019卷四第147至149、197至199、255至258頁；

聲羈卷第53至65、71至76頁；

偵聲450卷第35至45頁；

原審卷一第157至158、163至164、267至282、305、411頁；

原審卷二第38、39、98至106、274頁）均大致相符，並有員警職務報告、偵辦刑案職務報告書、臺中地院108年度聲搜字第1178號搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108年9月17日刑鑑字第1080081075號及109年1月2日刑鑑字第1088018115號鑑定書、衛生福利部草屯療養院108年3月7日草療鑑字第1080200375號、108年5月6日草療鑑字第1080400504號、108年5月7日草療鑑字第1080400505號、108年6月13日草療鑑字第1080600060號、108年6月14日草療鑑字第1080600067號、108年6月25日草療鑑字第1080600219號、108年8月20日草療鑑字第1080800276號、108年8月23日草療鑑字第1080800274、0000000000號、108年11月13日草療鑑字第1081100177號及108年11月15日草療鑑字第1081100178號鑑驗書、員警蒐證照片、搜索現場及扣案物品照片、道路監視器錄影畫面截圖、行動電話之畫面翻拍照片【證人黃宇伸、李偉豪、吳憶祿、李忠憲所使用】等（見他1498卷第17、22至27、29至31頁；

偵22019卷一第71至74、85至159、207至220、237至271、333至340、383至397、409、410頁；

偵22019卷二第69至98、109至110、113至114、127至129、137、145至155、205、289至301頁；

偵22019卷三第228至240、243、251至257、263、315至323頁；

偵22019卷四第239至246、319至327頁；

偵31546卷第29至47、125至132頁）在卷可憑，及如附表四至附表十二所示之物品扣案可佐，足認被告2人前開揭任意性自白均與事實相符，堪可採信。

二、關於被告2人加入本案販毒集團之時間：公訴意旨固據被告2人於警詢、偵訊及羈押訊問時之供述（見偵22019卷二第4、254頁；

偵22019卷三第4、330頁；

聲羈卷第66、69頁），而認其等係分別自107年5月間某日起、107年6月間某日起加入本案販毒集團。

惟被告2人於原審審理時均陳明其等係自108年年初某日起加入本案販毒集團（見原審卷三第151頁），且本案被告2人所涉販賣毒品犯行之期間，乃係108年3月至同年6月間，而未遭查獲於107年間涉有販賣毒品犯行，卷內復無其他證據可認被告2人係分別自107年5月間某日起、107年6月間某日起加入本案販毒集團，故依有疑唯利被告原則，自應認被告2人均係自108年年初某日起加入本案販毒集團。

三、關於附表一編號3之交易時間：起訴書雖記載附表一編號3之交易時間為108年3月10日，然依卷內之道路監視器錄影畫面截圖（見偵22019卷二第121頁），足認起訴書此部分顯係將108年3月9日誤載為108年3月10日，爰逕予更正。

四、至①被告許竝慈及其辯護人雖主張：附表一所示3次毒品交易，是李偉豪事前配合警方辦案，李偉豪無購買毒品之真意，被告許竝慈所為均為販賣第三級毒品未遂云云；

②被告陳銘智及其辯護人雖執證人王上祥於原審之證述，主張：附表二編號4所示毒品交易，是王上祥事前配合警方辦案，被告陳銘智此部分所為係販賣第三級毒品未遂云云。

惟查：㈠關於被告許竝慈如附表一所示3次毒品交易部分： ⒈證人李偉豪於108年2月16日因毒品案件經警詢、偵訊後，分別於同年3月2日、同年月6日及11日前往第五分局偵查隊，由員警趙元君對其製作調查筆錄等情，有證人李偉豪之上開日期調查筆錄（見偵22019卷二第105至107、111至112、115至116頁）在卷可稽，堪認員警趙元君乃李偉豪向本案販毒集團購買毒品乙案之主要承辦員警。

而證人即員警趙元君於原審證稱：我是查獲本案販毒集團案件之主承辦人，我對其中一名藥腳李偉豪有印象，當時李偉豪被第五分局松安派出所查獲後，我有詢問李偉豪是否願意供出毒品上手，李偉豪表示願意供出毒品上手，並提供車牌號碼、交易地點在三民路等資訊，以及指認交易時間、地點，經我調取車行紀錄、車籍資料給李偉豪作指認，李偉豪有指認楊雨桓、黃宇伸；

我不清楚李偉豪被第五分局松安派出所查獲後，還有向本案販毒集團購買幾次毒品，但李偉豪有跟我說他有請他的室友去幫他記車牌，以及他發現本案販毒集團有兩個車牌，李偉豪只是把車牌提供給警方，不是我們叫他配合警方去「釣魚偵查」，我是根據李偉豪跟我講的毒品交易時間去調取車行記錄及道路監視器等語（見原審卷三第120至127頁）。

依證人趙元君之證述可知，警方於108年2月16日查獲李偉豪後，員警並未指示李偉豪配合員警假意向本案販毒集團聯繫購買毒品，復未於約定時間、地點監視李偉豪與本案販毒集團間之毒品交易行為。

⒉證人李偉豪①於108年3月2日警詢時證稱：警方有依據我所供述毒品交易時間及地點，調閱三民路與福音街口、 三民路與精武路口之道路監視器，並與我共同檢視內容，我們有一起看，但是我交易的地點在死角，而且車流量很大，所以無法確定車牌號碼等語（見偵22019卷二第106頁）；

②於108年3月6日警詢時證稱：「（問：微信暱稱『異人館』、『八方雲集』，使用車輛牌照號碼可否提供？）我透過朋友瞭解，他們運輸毒品的交通人員，最近是駕駛灰色AXM-2015號或黑色BAW-1091號自小客車前來。」

等語（見偵22019卷二第112頁）；

③於108年3月11日警詢時證稱：「（問：你今日有何補充說明？）我發現微信暱稱『異人館』、『八方雲集』之運輸交通人員，最近幾天另使用一部白色豐田汽車前來，我提供給檢警偵辦。

（問：交易時間、地點為何？）108年3月9日22時30分許，在臺中市三民路與福音街口，豐田廠牌、白色亞歷司。

（問：經警方調閱結果，發現係AYY-7698號自小客車前來交易，是否正確？）是的，經我與警方共同檢視調閱監視器及查證車主資料結果，都正確。」

等語（偵22019號卷二第116頁）。

證人李偉豪上開歷次警詢證述，核與證人趙元君所述其係依證人李偉豪於購買毒品後所提供之交易時間、車輛型式及車牌號碼等資訊，調閱車行紀錄、道路監視器錄影檔案而為後續偵查等內容相符。

⒊依證人趙元君、李偉豪前揭證述，足見證人李偉豪係自行向本案販毒集團購買毒品施用，事後再將其因購毒而獲悉之「小蜜蜂」所駕駛車輛型式及車號、毒品交易之時間及地點等資訊提供予員警，其雖配合員警查緝本案販毒集團，然其與本案販毒集團所為如附表一所示3次毒品交易，均非在員警監視下進行，非按員警指示所為之假意購毒，並難認係「誘捕偵查」之情形。

酌以證人李偉豪於108年3月11日偵訊時具結證稱：我於108年2月16日之後向本案販毒集團購買之毒品，我仍然有施用，但只有施用一點點，是K他命沒錯，咖啡包用了覺得很舒服等語（見他1498卷第106頁），更可見證人李偉豪乃依憑己意，自行購毒施用，附表一所示3次毒品交易均有真正完成，其主觀上具有購毒真意，實屬甚明。

是以，被告許竝慈及其辯護意旨主張附表一所示3次販賣第三級毒品均為未遂云云，顯不足採。

㈡關於被告陳銘智如附表二編號4所示毒品交易部分： ⒈證人王上祥於原審固證稱：我於108年6月10日被警察查到這次（即附表二編號4所示毒品交易），是因為警察叫我去買毒品、配合警察去買，是第五分局請我配合的，因為我之前買毒品有被警察跟到、查到，員警就跟我說看可不可以配合，我配合的員警，應該是對我製作108年6月10日警詢筆錄之員警，我於108年6月10日向本案販毒集團購買品，是警察請我幫忙再跟「異人館」買一次毒品，當時警察就跟在我旁邊等語（見原審卷一第270至275頁）。

然證人王上祥於同次審理程序為上開證述前，經辯護人就證人王上祥於108年6月10日向「異人館」購買毒品前，警方有沒有要求其配合警方去跟「異人館」做交易乙節，證人王上祥答明確稱「沒有」，經審判長確認詢問「你說你沒有配合警察去做毒品交易是嗎」，證人王上祥亦答稱「對」（見原審卷一第269至270頁）。

足見證人王上祥就其於108年6月10日究竟是否係配合員警向本案販毒集團購買毒品乙事，於原審審理時並非始終證述一致，前後所述明顯歧異，憑信性已有可疑。

酌以證人王上祥於原審經詢問警方如何請伊配合購毒、何時及哪位員警找伊配合等節時，迭稱「太久了，有點忘記」、「這個太久了我真的忘記了」、「我忘記了」、「我沒有記名字」等語（見271至272頁）。

則證人王上祥於原審所述，其係配合員警始於108年6月10日向本案販毒集團購買毒品等語，是否屬實，顯有可疑，尚難遽信。

⒉證人王上祥於108年6月10日（即附表二編號4所示毒品交易後之同日）警詢時證稱：我於108年6月10日遭員警查扣之愷他命，是我剛跟「異人館」購買的，我打算自己吸食使用等語（見偵22019卷二第54頁）。

衡情，倘證人王上祥係配合員警而假意於108年6月10日向本案販毒集團購買毒品，當無於同日警詢證稱其該次購買毒品係為供自己吸食使用之理，足見附表二編號4所示毒品交易確係證人王上祥為供自己吸食使用而自行向本案販毒集團購買毒品，並非配合警方購毒。

⒊證人即員警楊力達【即證人王上祥108年6月10日警詢筆錄之詢問人及製作人】於原審證稱：王上祥於108年6月10日之警詢筆錄是我製作的，當天因為王上祥坐上黃宇伸所駕駛車輛，我們才會查獲王上祥，我們現場有用V8錄影，當天我們是鎖定黃宇伸所駕駛車輛，事前我們並不知道王上祥會去那邊購買毒品，因為黃宇伸那台車之前已經被警察跟監，所以當天王上祥買完毒品後，警方就上前查獲王上祥，絕對不是王上祥配合警方「釣魚偵查」才查到黃宇伸；

對於王上祥於審理中證稱其於108年6月10日係配合員警向本案販毒集團購買毒品，我有意見，因為我們警方沒有叫他去買，我們當時是鎖定車輛，王上祥是被我們隨機抓下來的等語（見原審卷二第106至109頁）。

由證人即員警楊力達之證述，足證警方並未指示王上祥於108年6月10日假意向本案販毒集團購買毒品。

⒋黃宇伸於108年6月10日係駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往與購毒者王上祥交易毒品【附表二編號4所示毒品交易】，而購毒者李忠憲於108年5月30日向本案販毒集團購買毒品時，不詳「小蜜蜂」亦係駕駛上開自用小客車前往約定地點交易毒品【附表二編號3所示毒品交易】，此有員警蒐證照片（見偵22019卷二第69至70頁；

偵22019卷三第235頁）。

足見員警於108年6月10日查獲王上祥向駕駛上開自用小客車之人購買毒品前，已於108年5月30日查獲李忠憲向駕駛上開自用小客車之人購買毒品，並鎖定上開自用小客車為本案販毒集團為毒品交易時所使用之車輛，且李忠憲於108年5月30日並非配合員警而向本案販毒集團購買毒品乙情，亦據證人李忠憲證述明確（見原審卷一第276至282頁），足認警方確係因跟監本案販毒集團所使用之上開自用小客車，而陸續於108年5月30日、108年6月10日查獲李忠憲、王上祥向本案販毒集團購買毒品，如附表二編號4所示毒品交易，並非王上祥配合員警實施「誘捕偵查」而查獲，證人王上祥前揭於原審審理中證述其係配合員警向本案販毒集團購買毒品之證詞，難認可採。

是被告陳銘智及其辯護意旨主張：如附表二編號4所示販賣第三級毒品為未遂云云，亦非可採。

五、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。

本案被告2人於行為時，均係智識正常之人，對於毒品交易屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告2人擔任本案犯毒集團之「總機」工作，均可從其等所聯繫賣出毒品之價金中抽取利潤，並於本案遭查獲前確有獲取報酬等情，業據被告2人供述明確（見偵22019卷二第4、249、254、258頁；

偵22019卷三第4、330頁），堪認被告2人均係基於營利之意圖而分別為本案販賣毒品犯行無訛。

六、綜上所述，被告2人前揭主張販賣毒品未遂之辯護意旨，均非可採，本案事證明確，被告2人上開參與犯罪組織及販賣第三級毒品之犯行，均堪認定，皆應依法論罪科刑。

參、論罪說明：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告2人為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。

其中：①毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；

②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經比較前揭修正前、後規定可知：①毒品危害防制條例第4條第3項規定（販賣第三級毒品）之構成要件未變更，然得併科罰金之刑度較修正前提高；

②毒品危害防制條例第17條第2項規定，依其修正理由「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者，始減輕其刑。

是上開規定，經比較新舊法結果，均以修正前之規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用被告2人行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定。

二、依本案情節及卷內證據可知，被告所參與之本案販毒集團， 其成員已逾3人以上，且本案販毒集團係透過「微信」向不特定人散布販賣毒品訊息，並由集團成員分別擔任「倉管」、「總機」及「小蜜蜂」等工作，藉以完成毒品交易，足徵本案販毒集團計畫縝密、分工精細，實須投入相當成本及時間，方能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，故本案販毒集團屬三人以上以實施販賣毒品罪（均屬最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪）所組成且具有持續性、牟利性之有結構性組織無訛。

三、核①被告許竝慈所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（附表一部分）；

②被告陳銘智所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（附表二部分）。

四、被告2人分別與如附表一、附表二所示本案販毒集團成員間，就上開販賣第三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合 犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情 不相契合。

又基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益 之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價 ；

對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。

刑罰要 求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。

因此，加重 詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人 數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組 織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益 為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行 為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因 行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次 犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其 後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價， 當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪 ，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（參照最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。

又上開最高法院判決雖係以參與詐欺犯罪組織後實施加重詐欺取財罪作為論述基礎，惟就避免對於同一不法要素予以過度評價之想像競合犯規定，不論於何種犯罪類型均應一體適用，方能貫徹刑法上之公平原則。

是以，就參與販毒犯罪組織後實施販賣毒品相關罪名之刑法評價，亦應得援用上開最高法院判決意旨而為認定。

基此，本案被告2人之參與犯罪組織行為與販賣第三級毒品行為間，因其等主觀上均係以販賣毒品以營利為最終目的，具有行為局部之同一性，依一般社會通念，應評價為法律概念之一行為，方符刑罰公平原則，而依卷內起訴資料所示，被告2人於加入本案販毒集團後，因分別與本案販毒集團其他成員共同實施販賣毒品犯行而繫屬於本案之首次販賣毒品罪，分別係附表一編號1號、附表二編號1號部分，依上開說明，自應就各該部分論以法律上一行為（即同時觸犯參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品罪之想像競合犯），依刑法第55條前段之規定，分別從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

是公訴意旨認被告2人所犯參與犯罪組織罪與販賣第三級毒品罪應分論併罰云云（見原審卷一第17頁），容有誤會，附此敘明。

六、被告許竝慈所犯上開3次販賣第三級毒品罪，以及被告陳銘智所犯上開4次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。

肆、是否減輕其刑之說明：

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

查被告2人就其等本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，業如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕該部分之刑。

二、次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。

又按「參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑」、「犯參與犯罪組織罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項後段分別定有明文。

經查：㈠被告2人參與本案販毒集團後，均係擔任「總機」工作，而該等工作就本案販毒集團完成販毒行為，實屬不可或缺之角色，難認被告2人參與本案販毒集團有何情節輕微之處，均無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減免其刑規定之適用。

㈡被告2人就其等所犯參與犯罪組織罪（即想像競合犯之輕罪），於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減輕其刑規定，自應於量刑時一併審酌。

三、被告2人及其等辯護意旨雖謂：附表一所示3次販賣第三級毒品行為及附表二編號4所示販賣第三級毒品行為，均未遂，應依未遂犯規定各減輕其刑云云。

然附表一所示3次販賣第三級毒品行為，及附表二編號4所示販賣第三級毒品行為，均非屬「誘捕偵查」，上開毒品交易之購毒者均具有購買毒品之真意，上開販賣第三級毒品行為均已既遂，有如前述，是被告2人及其等辯護意旨請求應依未遂犯規定各減輕其刑云云，尚非可採。

伍、上訴駁回之說明：

一、原審經審判結果，以被告2人前揭參與犯罪組織、共同販賣第三級毒品之犯行，均罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（漏載修正前），刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告2人均尚值青壯，不思依循正途獲取所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而加入本案販毒集團，均擔任完成毒品交易行為所需之「總機」角色分工，並分別實施如附表一、附表二所示之販賣毒品行為，所為均屬不該，並考量被告2人之素行尚可、均坦承犯行之犯後態度、在本案販毒集團之角色分工，被告2人參與犯罪組織罪（即想像競合之輕罪）部分，皆符合前揭自白減刑規定而應依法減輕其刑，暨被告2人各次販賣毒品之數量、價金及實際分得報酬，以及被告許竝慈自陳高職畢業之智識程度、未婚、待業中、曾從事飲料店工作、租屋居住、家庭經濟普通之生活狀況，被告陳銘智自陳高職畢業之智識程度、未婚、在家從事養蜜蜂工作、與家人同住、家庭經濟普通之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑及諭知沒收犯罪所得，並衡酌本案被告2人所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，分別定其應執行刑為有期徒刑3年10月（被告許竝慈）、4年（被告陳銘智）。

核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告2人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑及定應執行刑尚屬妥適，沒收亦與法有據（詳後述），並無違誤，自應予維持。

二、被告許竝慈上訴意旨主張：附表一所示3次毒品交易，是李偉豪事前配合警方辦案，李偉豪無購買毒品之真意，被告許竝慈所為均為販賣第三級毒品未遂，應依未遂犯規定各減輕其刑云云，及被告陳銘智上訴意旨主張：附表二編號4所示毒品交易，是王上祥事前配合警方辦案，被告陳銘智此部分所為係販賣第三級毒品未遂，應依未遂犯規定減輕其刑云云，均非可採，有如前述。

三、被告2人上訴意旨雖又謂：原審量刑過重，不符比例原則原云。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

本案原審已本於被告2人之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，已如前述，依前揭說明，被告2人提起上訴摘原審量刑過重云云，亦非可採。

四、綜上所述，被告2人猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，皆應予駁回。

陸、不諭知強制工作之說明：

一、按司法院釋字第812號解釋意旨揭示：106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」（嗣於107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力；

前開組織犯罪防制條例第3條第3項規定違反憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，本院釋字第528號解釋於相關範圍內應予變更等語。

二、依上開說明，組織犯罪防制條例第3條第3項關於強制工作之規定，業經司法院釋字第812號解釋認為違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，自該解釋公布之日（即110年12月10日）起已失其效力，本案自無庸依該規定斟酌是否諭知強制工作之問題，附此敘明。

柒、沒收與否之說明：

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收。

另販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。

經查：本案被告2人所為各次販賣毒品之交易價金分別如附表一、附表二所示，而被告2人就其等擔任「總機」所販售毒品的價金，其等可分潤獲取之報酬，係以愷他命每1公克可抽取新臺幣（下同）60元、毒品粉末每1包抽取30元為基準計算，並每日領取報酬，此據被告2人供述明確（見偵22019卷二第254頁；

偵22019卷三第330頁），堪認被告2人就本案各次販賣毒品犯行之犯罪所得，均已與其他共同正犯分配明確，爰依刑法第38條之2第1項前段規定，估算本案被告2人分別實際取得如附表三所示之犯罪所得，上開被告2人實際取得之犯罪所得，雖均未據扣案，惟並無刑法第38條之2第2項不宜宣告沒收之情事，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、至於扣案如附表四至附表十二所示之物，分別屬本案販毒集團成員葉宗益（附表四、附表五及附表六）、吳怡純（附表七）、陳郡銘（附表八、附表九及附表十）、霍怡安（附表十一）、王筱琇（附表十二）所有或管領支配之物，均非被告2人所有或管領支配之物，自無從於被告2人之罪刑項下諭知沒收事項，又上開物品業經法院於上開人等之判決中分別為沒收與否之說明，爰不於被告2人之本案判決贅予記載該部分之沒收事項，併此敘明。

捌、臺中地檢署移送併辦部分為同一事實，併予審理。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴及移送併辦，檢察官謝謂誠到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 林姿妤

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附表一：
編號 交易時間、地點 集團成員 購毒者 交易毒品及價金（新臺幣） 總機 小蜜蜂 倉管 1 108年3月2日凌晨3時50分許、 臺中市三民路與福音街口 許竝慈 楊雨桓 不詳 李偉豪 愷他命1包（約1公克）、 價金1,300元 2 108年3月6日上午8時50分許、 臺中市三民路與福音街口 許竝慈 不詳 不詳 李偉豪 含第三級毒品成分之毒品粉末1包、 價金700元 3 108年3月9日（起訴書誤載為同年月10日）晚上10時30分許、 臺中市三民路與福音街口 許竝慈 黃宇伸 不詳 李偉豪 愷他命2包（共約2公克）、 價金2,600元 附表二：
編號 交易時間、地點 集團成員 購毒者 交易毒品及價金（新臺幣） 總機 小蜜蜂 倉管 1 108年4月23日晚上7時50分許、 臺中市○區○○○路0段000巷00號前 陳銘智 不詳 不詳 吳憶祿 含第三級毒品成分之毒品粉末2包及梅錠1個、 價金共2,000元 2 108年5月30日下午5時10分許、 臺中市○○區○○路0段00號 陳銘智 不詳 不詳 李忠憲 愷他命3包（共約3公克）、 價金5,100元約 3 108年6月3日晚上8時40分許、 臺中市○○區○○路00號前 陳銘智 不詳 不詳 許慈芸 愷他命3包（共約3公克）、 價金5,100元 4 108年6月10日下午2時48分許、 臺中市○○區○○○○街000號前 陳銘智 黃宇伸 不詳 王上祥 愷他命約3公克、 價金4,500元 附表三：
編號 犯罪事實 犯罪所得 所犯之罪、諭知之刑及沒收 被告許竝慈部分 1 附表一編號1 60元 許竝慈共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 附表一編號2 30元 許竝慈共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 附表一編號3 120元 許竝慈共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被告陳銘智部分 4 附表二編號1 60元 陳銘智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 附表二編號2 180元 陳銘智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 附表二編號3 180元 陳銘智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 附表二編號4 180元 陳銘智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表四：
受執行搜索、扣押人：葉宗益 時間：108年8月1日 地點：臺中市○○區○○路0段0000○0號「膜術汽車工藝」 編號 區域 扣案物品 數量 1 A區 電腦主機 1台 2 點鈔機 1台 3 B區 K盤 1個 4 愷他命 1盒 5 辦公桌 現金新臺幣（仟元鈔69張） 69,000元 6 Apple廠牌行動電話（黑色） 1台 7 電腦主機 1台 8 茶几 K盤 1個 9 現金（新臺幣） 2,500元 10 SIM卡 3張 11 空SIM卡 5張 12 D區 Apple廠牌行動電話（黑色） 1台 13 Apple廠牌行動電話（金色） 1台 14 Apple廠牌行動電話（銀色） 1台 15 K盤 1個 16 不明粉末 1包 17 跑腿司機車輛表 1張 18 其他 Apple廠牌行動電話（黑色） 1台 19 Apple廠牌行動電話（粉紅） 1台 附表五：
受執行搜索、扣押人：葉宗益 時間：108年8月2日 地點：臺中市○○區○○○路0段○○○路0段路○ ○○○號碼000-0000號普通重型機車） 編號 扣案物品 數量 1 愷他命 9包 2 租賃協議書 1份 3 藍色活頁筆記本 1本 附表六：
受執行搜索、扣押人：葉宗益 時間：108年8月2日 地點：臺中市○○區○○路0段0000○0號 編號 扣案物品 數量 1 保險箱 2個 2 車手薪資袋 7個 3 現金（新臺幣） 10,300元 4 記帳明細表 2張 附表七：
受執行搜索、扣押人：吳怡純 時間：108年8月1日 地點：臺中市○○路00巷0號401室 編號 扣案物品 數量 1 OPPO廠牌行動電話（型號：R11s） 1支 2 Apple廠牌行動電話（型號：iPhone6S） 1支 3 帳冊（小） 3本 4 帳冊（大） 2本 5 路由器 1台 6 Apple廠牌行動電話（黑色） 4支 7 Apple廠牌行動電話（銀色） 2支 8 Apple廠牌行動電話（粉紅） 4支 9 小米廠牌行動電話（銀色） 1支 10 Apple廠牌行動電話（白色） 1支 11 WIFI分享器 2個 附表八：
受執行搜索、扣押人：陳郡銘 時間：108年8月1日 地點：臺中市○○區○○路000號前 （車牌號碼000-0000號自用小客車） 編號 扣案物品 數量 1 不明粉末 1包 2 Apple廠牌行動電話（金色） 1台 3 現金（新臺幣） 1,000元 4 車牌號碼000-0000號自小客車 1台 附表九：
受執行搜索、扣押人：陳郡銘 時間：108年8月2日 地點：臺中市○○區○○路000號2樓 編號 扣案物品 數量 1 愷他命 1包 2 愷他命刮盤（含括片1片） 1組 附表十：
受執行搜索、扣押人：陳郡銘 時間：108年11月7日 地點：臺中市政府警察局第五分局 （車牌號碼000-0000號自用小客車） 編號 扣案物品 數量 1 現金（新臺幣） 22,000元 2 毒品粉末包 11包 3 愷他命 17包 4 毒品膠囊 3個 附表十一：
受執行搜索、扣押人：霍怡安 時間：108年8月1日 地點：臺中市○○區○○○路000號9樓之7 編號 扣案物品 數量 1 現金（新臺幣） 24,200元 2 行動電話 1支 附表十二：
受執行搜索、扣押人：王筱琇 時間：108年8月2日 地點：臺中市○○區○○路0段0號（偵查隊） 編號 扣案物品 數量 1 Apple廠牌行動電話（玫瑰金） 1支