臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,183,20210401,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第183號

上 訴 人
即 被 告 PHAN VAN TUNG（中文姓名：潘文松）





指定辯護人 陳秋靜（本院公設辯護人）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第91號中華民國109年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第1516號、第1923號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

PHAN VAN TUNG 犯如附表論罪科刑欄所示之罪，各處如附表論罪科刑欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年拾月。

並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

事 實

一、PHAN VAN TUNG （譯名：潘文松，下稱潘文松）係越南籍移工，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條公告列管之第二級毒品，不得任意持有、販賣，於民國108年12月間，在臺中市第一廣場某酒吧向真實姓名年籍不詳之越南籍同鄉販入甲基安非他命後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表所示之時間、地點、以如附表所示之價格、方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之越南籍移工TRAN XUAN HUY（譯名：陳春輝，下稱陳春輝）、PHAN VAN TUAN（譯名：潘文俊，下稱潘文俊）及菲律賓籍移工MANN ERWIN CALALANG（譯名：阿爾文，下稱阿爾文），共計5次。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官暨自動檢舉偵查後起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、上訴人即被告潘文松（下稱被告）及指定辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第226頁）。

而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。

查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及指定辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第226頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本件被告對於於警詢、偵查及本院準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即購毒者潘文俊、陳春輝、阿爾文等人於偵查中或原審審理時之證述內容大致相符，並有本院勘驗筆錄、原審法院搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表及編號對照表、通訊軟體對話內容截圖等附卷可稽，足認被告之上開自白與事實相符，應可採信。

（二）我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

茲查，被告所涉販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而其與證人潘文俊、陳春輝、阿爾文等人之間均非至親，復有約定金錢交易等情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為；

況被告於警詢時、偵查中亦主動、詳細地說明販賣每包甲基安非他命取得之成本價格，以及買入後賣出所賺取之價差為200元乙情（他字355號卷第14頁、第19頁、本院卷第169頁至第192頁）。

從而被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘文俊、陳春輝、阿爾文等人之犯行，均具有營利之意圖及事實，堪以認定。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後該條規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

；

且修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

。

查本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告於偵查中及本院審理時已自白犯罪，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正前之規定顯係對被告最有利，因此，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。

（二）核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

（三）被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告分別如附表編號1至4所示，同一時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予數人之行為，其犯行所保護者為社會法益，非個人法益，均分別屬單純一罪（最高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號判決意旨參照）。

（五）被告就如附表編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（六）刑之加重減輕：1.按「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項雖定有明文；

然該條項規定旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；

是不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1231號、第2926號、101年度台上字第1539號判決意旨參照）；

亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100年度台上字第3172號、第3611號、第4802號、第5850號、101年度台上字第1762號判決意旨參照）。

（本院按：因最高法院上開判決見解，使為數不少之販毒被告，利用此一實務上通說之寬鬆認定見解，每每僅於偵查中或於審理時，各有一次自白後，隨即矢口否認犯行，於一、二審法院耗費訴訟程序調查後，始又上訴第二、三審，表示要自白認罪減刑。

因販毒被告鑽營此法律解釋之漏洞，有悖於本條核心意旨【鼓勵被告自新及節省司法資源】，故109年1月15日公布修正毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正為「於偵查及歷次審判中均自白者」，始得減輕其刑，並自109年7月15日起生效施行）。

又目前實務上，自白雖不以被告於偵、審中，始終承認犯罪為必要，惟仍須於「偵查及審判中均自白者」，始得適用該條項規定減輕其刑。

倘僅於偵查中自白，未於審判中自白，或僅於審判中自白，未於偵查中自白者，均無該條項之適用（最高法院100年度台上字第6525號判決意旨參照）。

本案被告於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時已坦承上開犯罪事實，合於修正前「偵查及審判中均自白者」之要件，是被告所犯上開販賣第二級毒品罪，自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言（最高法院103年度台上字第4519號、104年度台上字第917號判決意旨參照）。

查，本案被告僅供出毒品來源係向第一廣場某酒吧之同鄉所購買，然未提供任何足以續行追查其毒品來源及共犯之資料，是本案並未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

3.刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

從而，自無從僅憑販賣次數、持有之數量、其等有無犯罪前科或是否熱心公益等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。

本案被告所犯前揭販賣第二級毒品之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告對我國政府嚴格查緝毒品行為，本有所認知，竟仍購入第二級毒品後，販賣予外籍移工，其行為已對社會秩序危害甚深；

又本案被告所犯販賣第二級毒品罪之犯行，法定最輕本刑為有期徒刑7年，被告因合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，經依法減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑3年6月，此部分客觀上實難認被告販賣第二級毒品之犯行有引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。

執此，被告販賣第二級毒品罪，無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。

四、撤銷改判之理由：

（一）撤銷改判之理由：原審認被告上開犯罪事實所示各罪之犯行，事證明確予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原審未及審酌被告已於本院準備程序、審理時坦認全部犯行之情，因而認未符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而未依上開規定予以減輕其刑，即有未洽。

被告上訴原否認犯行，嗣於本院準備程序、審理時已坦承犯行，並有卷存證據資料可資佐證，則其原上訴否認犯行並無理由；

然被告於本院準備程序、審理時改請求依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑乙節，則為有理由，自應由本院予以撤銷原審判決並改判，又原審判決所定之應執行刑亦因失所依據，應併予撤銷。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌第二級毒品甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，被告竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘文俊、陳春輝、阿爾文等人施用，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害他人身心健康，所為誠值非難，並考量告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、價值及獲利情形，暨被告自述國中畢業之智識程度，之前在工廠工作，經濟貧窮，父母生病之生活狀況等（本院卷第229頁），及被告於警詢時、偵查中坦認犯行，卻於原審審理時否認犯行，嗣於本院準備程序、審理時已坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如附表論罪科刑欄所示之刑。

（三）本院審酌被告所犯上開各罪罪質，犯行間隔期間，衡量被告於本案各次犯行之不法與罪責程度、所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要等一切情況，爰合併定其如主文欄第2項所示之應執行刑。

（四）沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

被告如附表編號1至5所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之金額，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各次販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

上開沒收宣告，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

（五）驅逐出境部分：按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，為刑法第95條所明定。

查被告為越南籍移工，其在台居留期間，因販賣第二級毒品甲基安非他命犯行而受有期徒刑以上刑之宣告，考量其所為危害他人身心健康及社會治安之情節，自不宜繼續居留國內，應依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日

附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表：
 ┌──┬────┬─────┬───────┬─────────┬──────────┐
 │編號│購毒者  │販賣時間  │販賣地點      │販賣方式          │論罪科刑            │
 │    │        │          │              │                  │                    │
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 │ 1  │潘文俊  │109 年1 月│址設南投縣南投│潘文松於左列時、地│PHAN VAN TUNG 販賣第│
 │    │陳春輝  │24日夜間8 │市○○○路00號│，以每人新臺幣（下│二級毒品，處有期徒刑│
 │    │阿爾文  │時許      │旺瑲股份有限公│同）300 元之價格，│肆年貳月。未扣案之犯│
 │    │        │          │司（下稱旺瑲公│販賣1 包甲基安非他│罪所得新臺幣玖佰元沒│
 │    │        │          │司）宿舍內潘文│命予潘文俊、陳春輝│收，於全部或一部不能│
 │    │        │          │松之房間      │及阿爾文，潘文俊、│沒收或不宜執行沒收時│
 │    │        │          │              │陳春輝、阿爾文當場│，追徵其價額。      │
 │    │        │          │              │交付價金共900元予 │                    │
 │    │        │          │              │潘文松後，潘文松與│                    │
 │    │        │          │              │潘文俊、陳春輝、阿│                    │
 │    │        │          │              │爾文輪流施用該包甲│                    │
 │    │        │          │              │基安非他命。      │                    │
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 │ 2  │潘文俊  │109 年1 月│旺瑲公司宿舍內│潘文松於左列時、地│PHAN VAN TUNG 販賣第│
 │    │陳春輝  │27日夜間8 │潘文松之房間  │，以每人300 元之價│二級毒品，處有期徒刑│
 │    │阿爾文  │時許      │              │格，販賣1 包甲基安│肆年貳月。未扣案之犯│
 │    │        │          │              │非他命予潘文俊、陳│罪所得新臺幣玖佰元沒│
 │    │        │          │              │春輝及阿爾文，潘文│收，於全部或一部不能│
 │    │        │          │              │俊、陳春輝、阿爾文│沒收或不宜執行沒收時│
 │    │        │          │              │當場交付價金共900 │，追徵其價額。      │
 │    │        │          │              │元予潘文松後，潘文│                    │
 │    │        │          │              │松與潘文俊、陳春輝│                    │
 │    │        │          │              │、阿爾文輪流施用該│                    │
 │    │        │          │              │包甲基安非他命。  │                    │
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 │ 3  │潘文俊  │109 年2 月│旺瑲公司宿舍內│潘文松於左列時、地│PHAN VAN TUNG 販賣第│
 │    │阿爾文  │2 日凌晨某│潘文松之房間  │，以每人400 元之價│二級毒品，處有期徒刑│
 │    │        │時        │              │格，販賣1 包甲基安│肆年壹月。未扣案之犯│
 │    │        │          │              │非他命予潘文俊及阿│罪所得新臺幣捌佰元沒│
 │    │        │          │              │爾文，潘文俊、阿爾│收，於全部或一部不能│
 │    │        │          │              │文當場交付價金共  │沒收或不宜執行沒收時│
 │    │        │          │              │800元予潘文松後， │，追徵其價額。      │
 │    │        │          │              │潘文松、潘文俊及阿│                    │
 │    │        │          │              │爾文輪流施用該包甲│                    │
 │    │        │          │              │基安非他命。      │                    │
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 │ 4  │潘文俊  │109 年2 月│旺瑲公司宿舍內│潘文松於左列時、地│PHAN VAN TUNG 販賣第│
 │    │陳春輝  │16日夜間8 │潘文松之房間  │，以每人500 元之價│二級毒品，處有期徒刑│
 │    │        │時許      │              │格，販賣1 包甲基安│肆年參月。未扣案之犯│
 │    │        │          │              │非他命予潘文俊、陳│罪所得新臺幣壹仟元沒│
 │    │        │          │              │春輝，潘文俊、陳春│收，於全部或一部不能│
 │    │        │          │              │輝並當場交付價金共│沒收或不宜執行沒收時│
 │    │        │          │              │1,000元予潘文松， │，追徵其價額。      │
 │    │        │          │              │潘文俊、陳春輝並輪│                    │
 │    │        │          │              │流施用該包甲基安非│                    │
 │    │        │          │              │他命。            │                    │
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 │ 5  │阿爾文  │109 年3 月│旺瑲公司頂樓  │潘文松於左列時、地│PHAN VAN TUNG 販賣第│
 │    │        │7 日夜間7 │              │，以1,000 元之價格│二級毒品，處有期徒刑│
 │    │        │時許      │              │，販賣1 包甲基安非│肆年參月。未扣案之犯│
 │    │        │          │              │他命予阿爾文，阿爾│罪所得新臺幣壹仟元沒│
 │    │        │          │              │文並當場給付價金  │收，於全部或一部不能│
 │    │        │          │              │1,000元予潘文松。 │沒收或不宜執行沒收時│
 │    │        │          │              │                  │，追徵其價額。      │
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