臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,2086,20220224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2086號
上 訴 人
即 被 告 許瑞芫


指定辯護人 黃雅琴律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第583號中華民國110年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2351、2367號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許瑞芫與戴晋弘（綽號「小陳」，所涉本案犯行部分，由原審另行審結）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由鐘義忠於109年9月25日上午9時許，先透過行動電話LINE通訊軟體，與許瑞芫聯繫（鐘義忠LINE通訊軟體暱稱「米兒」，許瑞芫LINE通訊軟體暱稱「囂張～圓」）購買新臺幣（下同）45,000元、35公克之第二級毒品甲基安非他命後，許瑞芫隨即於同日上午9時50分許，前往戴晋弘位於臺中市西區健行路與臺灣大道口之「金典酒店」出租套房，向戴晋弘拿取甲基安非他命後，再於同日上午10時40分許，攜帶該甲基安非他命，前往位於臺中市北屯區軍福十九路與軍榮一街口之統一便利商店旁，將該甲基安非他命交予鐘義忠，並向鐘義忠收取交易毒品之價金45,000元。

雙方交易完成後，許瑞芫隨即將該販賣第二級毒品所得價金，攜至戴晋弘上開「金典酒店」出租套房內，並將全數價金轉交予戴晋弘。

嗣因警方於同日上午11時許，在臺中市○○區○○路0段00號前，查獲鐘義忠，經其同意搜索後，當場扣得甲基安非他命2包（淨重各為27.6686公克、1.2426公克）、ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院100年度台上字第3677號判決意旨參照。

查：本案所引用下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告許瑞芫（下稱被告）、檢察官、辯護人於原審準備程序均同意有證據能力（見原審卷第164頁），此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力，且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人亦表示不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告許瑞芫於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見110偵2367卷第39至49、429至431頁、原審卷第163、320頁），核與同案被告戴晋弘於警詢、偵訊時供述（見110偵2351卷第47至48頁、109他7756卷第604頁），及證人鐘義忠於警詢、偵訊時證述（見110偵2351卷第463至475頁、第523至525頁）之情節相符，並有甲基安非他命2包（淨重各為27.6686公克、1.2426公克）、IPHONE廠牌7型號行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）等扣案可證。

又上開扣案之甲基安非他命2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，檢出結果均為甲基安非他命（驗餘淨重各為27.5620公克、1.2283公克，總純質淨重為27.9571公克），有衛生福利部草屯療養院109年10月16日草療鑑字第1091000082號鑑驗書、109年10月20日草療鑑字第1091000083號鑑驗書各1份在卷可佐（見110偵2367卷第189至191頁）。

復有臺中市北屯區軍福十九路與軍榮一街口之監視器畫面截圖照片及蒐證畫面照片共16張、臺中市西區健行路與博館三街口之監視器畫面截圖照片4張、鐘義忠之行動電話LINE通訊軟體通訊紀錄截圖照片4張、鐘義忠之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份、毒品初驗照片3張（見110偵2367卷第37、63至81、153至155、171至187頁）附卷可稽。

足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；

即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。

被告於原審審理時供稱：我收到的販毒價金45,000元是交給戴晋弘，戴晋弘沒有分錢給我，但有說下次需要毒品時可以分一些給我等語（見原審卷第320頁），堪認被告販賣上開第二級毒品，而有從中賺取施用毒品以牟利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就上開販賣第二級毒品罪，與同案被告戴晋弘間，具犯罪聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢刑之加重、減輕事由：⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院於106年6月30日，以105年度中簡字第2447號判決判處有期徒刑5月確定，並於107年3月4日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第45至46頁）。

是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院依司法院釋字第775號解釋意旨審酌被告之前案亦為相同罪質之毒品案件，其於前案執行完畢後，猶未能記取教訓，今又再犯販賣第二級毒品罪，其犯罪情節從施用毒品提升至販賣毒品之程度，足見其並非一時失慮、偶然之犯罪，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故本院依司法院釋字第775號解釋意旨，認依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，就被告所犯之罪，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，其餘部分均依法加重其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查，被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時，對於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均自白不諱，被告上訴理由亦坦承確有為本案犯行（見本院卷第13、14頁）。

是被告所涉本案販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒊另按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號、102年度台上字第832號判決意旨參照）。

查，警方於109年7月26日拘獲另案被告游明瑞、潘美玲後，其2人雖於109年7月29日、同年8月11日、同年8月24日警詢時均曾供述其等毒品來源上手之一為綽號「小陳」之同案被告戴晋弘（見109他7756卷第51至53頁、75至77、121、169、183、195至197、241頁），惟依其2人所述，均係同案被告戴晋弘販賣第一級毒品海洛因予其2人之案情，與同案被告戴晋弘共同販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘義忠之案情無涉。

本案係因另案被告鐘義忠於109年9月25日上午11時5分許為警查獲後，於同日警詢及偵訊時供述其毒品來源係向LINE通訊軟體暱稱「囂張～圓」之被告所購買（見110偵2351卷第463至475、523至525頁），嗣經被告於109年11月30日警詢及偵訊時供述其販賣予鐘義忠之第二級毒品甲基安非他命來源係向綽號「小陳」之同案被告戴晋弘所拿取（見110偵2367卷第43至47、430至431頁）後，警方始查獲同案被告戴晋弘涉有本案共同販賣第二級毒品之犯行。

足見本案係因被告供出毒品來源後，因而查知同案被告戴晋弘關於本案毒品來源之事證。

是被告所涉本案共同販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑（依被告本案犯罪情節，不宜免除其刑），並依法先加後減，並遞減輕之。

⒋被告上訴雖主張其並非本案本件販賣犯行之毒品提供者，也非終局獲利者，僅介紹買家向戴晋弘購毒，參與情節非重，且犯後全部坦承，並配合檢警查緝毒品來源，足見深有悔意，態度甚佳，且被告與前妻離異後，單親扶養1名就讀國二之子女，其父因中風，無謀生能力，被告於案發前從事木地板之工程，有一技之長及正當職業，被告之犯罪情狀堪值憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第14頁）。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。

而甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告前亦曾因施用毒品案件為警查獲，並非不知毒品危害之人，卻仍為本案犯行，助長毒品流通，觀諸其犯罪目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕之處。

且被告本案所為販賣第二級毒品之犯行，已分別依上開規定減輕其刑，審酌被告本案犯罪情節，均尚無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，況若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈣上訴駁回之理由：⒈原判決認被告販賣第二級毒品犯行，均事證明確，適用相關之法律規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，足以使人施用後，導致精神錯亂與思想障礙，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，並危害社會安全，惟其竟圖一己之私，為本案共同販賣第二級毒品之犯行，且其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量，尚非少量，其行為對社會具有高度之危害性，殊值非難。

又被告曾有多項前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第35至51頁），其素行不佳。

惟考量被告犯後於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好，兼衡被告所自陳之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第322頁），與被告共同販賣第二級毒品之對象人數僅有1人、次數亦僅有1次，及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。

並就沒收部分說明：⑴扣案之IPHONE廠牌7型號行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）係屬被告所有，且供被告本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

至扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）核與本案無關，而扣案之ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），則非屬被告所有，爰均不另宣告沒收。

⑵被告所販賣交予鐘義忠之安非他命2包，係警方於109年9月25日查獲鐘義忠時所另案查扣之毒品，並非本案所查扣之毒品，是該第二級毒品甲基安非他命2包應於鐘義忠所涉違反毒品危害防制條例案件中宣告沒收銷燬，爰不另於本案重覆宣告沒收銷燬。

⑶被告所收取之價金45,000元全數交予戴晋弘，業經被告供述在卷，且綜觀本案全卷，並無相關積極證據足認被告為本案共同販賣第二級毒品之犯行，曾獲得任何不法利得，自無庸依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收或追徵其價額。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

⒉被告上訴意旨認原審未適用刑法第59條規定就其所犯販賣第二級毒品犯行部分酌減其刑，尚有未當等語（見本院卷第13至14頁）。

惟查：被告之犯行，無情輕法重之情事，當無刑法第59條減刑寬典之適用，均經本院敘明如前。

又量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。

原審已具體審酌被告之前科素行、販賣毒品之種類、對象、數量、金額、人數，被告所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告販毒情形，量處有期徒刑2年8月，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形，故被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，為無理由，應予駁回。

㈤被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

四、適用之法律：依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 孫 銘 宏

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。