臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,273,20210415,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第273號
上 訴 人
即 被 告 賴志威



選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 周孟謙



選任辯護人 張右人律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1857號中華民國109年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第13710號、第17389號、第17496號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決附表一編號二至四及應執行刑部分均撤銷。

丙○○犯附表一編號二至四所示之罪，各處附表一編號二至四所示之刑及沒收。

其餘上訴駁回（丙○○附表一編號一及甲○○部分）。

丙○○前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾壹月。

犯罪事實

一、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年11月底某日，在周孟謙位於臺中市○區○○○街000號3樓之8居所，以將甲基安非他命放置玻璃球之方式，無償提供甲○○以口鼻吸食蒸發氣體而轉讓禁藥1次。

二、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有附表二編號17所示之手機作為對外聯繫毒品交易之工具，而分別為下列行為：㈠於108年12月中旬某日，與洪偉傑約定以新臺幣（下同）3萬元之代價交易甲基安非他命半台（17.5公克）【起訴書誤認係半兩】後，在臺中市○○區市○路000號沐蘭汽車旅館，由洪偉傑當場交付1萬5,000元予丙○○，丙○○則交付甲基安非他命半台予洪偉傑而販賣毒品既遂，洪偉傑則尚積欠賴志威購毒款1萬5,000元。

㈡因洪伯易欲向丙○○購買毒品，然因其與丙○○不熟識，故委託甲○○與丙○○聯絡，約定以4萬6,000元為代價交易甲基安非他命1台（35公克）【起訴書誤認係1兩】，洪伯易即以其申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶於109年4月29日匯款4萬6,000元至以丙○○申辦之中華郵政帳號00000000000000號帳戶，然因丙○○未及交付毒品而於下列㈢所示時地遭警查獲以致販賣毒品未遂。

㈢因洪偉傑為警查獲販賣第二級毒品，經洪偉傑配合警方實施誘捕偵查，而由洪偉傑於109年4月28日透過通訊軟體「Facetime」與丙○○聯繫，雙方約定以2萬6,000元之代價交易甲基安非他命半台（17.5公克）【起訴書誤認係半兩】，並約定於109年4月30日下午在臺中市烏日區高鐵臺中站進行交易，嗣於同日下午5時25分許，丙○○依約攜帶甲基安非他命前來交易之際，即遭一旁埋伏之員警當場查獲而未遂，並當場扣得附表二所示之物，始悉上情。

三、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以其所有未扣案之手機裝置之通訊軟體「LINE」與孫鴻貤聯絡交易毒品事宜後，復於109年5月15日下午6時30分許，在孫鴻貤址設臺中市○區○○街00號之居所，以2萬6,000元為代價交付甲基安非他命（17.5公克）予孫鴻貤。

而賴祐笙則基於幫助甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於甲○○告知要至孫鴻貤居處販賣毒品後，擔心甲○○會遭購毒者「黑吃黑」，遂陪同甲○○前去孫鴻貤上址居所交易毒品，提高甲○○毒品交易成功之機率，以此方式幫助甲○○遂行販賣毒品之犯行（賴祐笙幫助販賣第二級毒品部分，經原審判處有期徒刑1年10月，附條件緩刑5年確定）。

嗣警於109年6月3日持搜索票至甲○○、賴祐笙址設臺中市○區○○○街000號3樓之8居所執行搜索，扣得如附表三所示之物，始悉上情。

四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○、甲○○及其等辯護人，於原審準備程序及本院審理時均同意具有證據能力（見原審卷第210頁；

本院卷第137、138頁），且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見原審卷第332至333頁；

本院卷第138至145頁），茲審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自得作為證據。

二、本案以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

三、復按刑事偵查技術上有所謂之「誘捕偵查」，依美、日實務運作，「誘捕偵查」可區分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；

而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）。

經查：購毒者證人洪偉傑於犯罪事實一、㈢所示時、地，雖係因同意配合警方查緝，經警授意以通訊軟體「Facetime」向被告丙○○聯絡及佯稱欲購買毒品，然細繹被告丙○○與購毒者洪偉傑所傳送之對話訊息可知，於洪偉傑傳送「什麼時候要跟你拿東西？」，被告丙○○即回「你要多少？如果說你要的話我現在寄給你。

現在寄，2點前，應該明天就會到了，如果寄黑貓的話」，且於洪偉傑再度詢問「欸所以現在半台多少？」時，回以「我上次報給你多少啊？27喔？」「2有可能比較便宜啦，26、27左右啦」等語，而與購毒者洪偉傑約定以2萬6,000元之價格購買甲基安非他命，此有被告丙○○與洪偉傑109年4月28日Facetime對話譯文在卷（見109偵13710卷第130、135至136頁）可參，足見被告丙○○確係甫經購毒者洪偉傑詢問有意購買毒品之際，隨即允諾交易第二級毒品甲基安非他命，且在其等商談過程中均未見被告丙○○有何推託拒絕販賣毒品之意，又被告丙○○主觀上原本即有販賣第二級毒品以牟利之犯意，業據被告丙○○供稱：這次我可以賺1至2千元等語明確（見109偵13710卷第205頁），是本案係購毒者洪偉傑配合員警偵辦過程亦即對於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，並非警方誘使原無犯意之被告丙○○萌生共同販毒之意。

此「釣魚」辦案純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，所蒐集之證據資料，非當然無證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、犯罪事實一、二部分㈠訊據被告丙○○對於上開轉讓禁藥及販賣第二級毒品犯行，業據其迭自警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見109偵13710卷第203至207、245、255至257、265至267頁；

原審卷第40、208、341至344頁；

本院卷第146至149頁），核與證人即受讓禁藥者甲○○（見109偵13710卷第319至320頁）、證人即購毒者洪偉傑（見109偵13710卷第23至24、33至35、119至120、145至147頁）、洪伯易（見109偵17496卷第353至354、445至446頁）於警詢及偵查中之證述相符，並有被告丙○○手機翻拍照片（見109偵13710卷第37至41頁）、洪偉傑與被告丙○○109年4月28日及30日Facetime對話譯文（見109偵13710卷第41至67、129至141頁）、洪伯易之中國信託商業銀行帳號000000000000號交易明細（見109偵13710卷第353頁）、臺中市政府警察局第六分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見109偵13710卷第123至127頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見109偵13710卷第69至75頁）、查獲現場及現場查扣安非他命之照片（見109偵13710卷第83至97頁）、衛生福利部草屯療養院109年5月11日草療鑑字第1090500050號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109年5月21日草療鑑字第1090500051號鑑驗書等存卷（見109偵13710卷第329至337頁，總純質淨重90.3342公克）可稽。

又被告丙○○、受讓禁藥者甲○○、購毒者洪偉傑、洪伯易均有施用或販賣第二級毒品或轉讓禁藥即甲基安非他命等各該犯行，或經送觀察勒戒，或經法院判處罪刑，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（被告丙○○部分見本院卷第85至87頁；

購毒者洪偉傑部分見本院卷第97至103頁；

購毒者洪伯易部分見本院卷第105至106頁；

受讓禁藥者甲○○部分見本院卷第89至90頁）可按，被告丙○○部分並經扣得附表二編號1至13所示之白色粉末及透明結晶均經檢出甲基安非他命成分，總純質淨重90.3342公克，受讓禁藥者甲○○部分亦有被查獲附表三編號11、12所示之白色細結晶2包均經檢出甲基安非他命成分，此亦有衛生福利部草屯療養院109年7月9日草療鑑字第1090600474號鑑驗書在卷（見109偵17496卷第335至336頁）可參，依其等社會生活經驗，當知其等所交易、轉讓及受讓之標的確實為甲基安非他命無誤。

足見被告丙○○此部分所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡又起訴書雖針對犯罪事實二、㈠㈡㈢載明交易之毒品甲基安非他命重量為半兩、1兩、半兩等語（見起訴書附表編號2、3、4之記載），然遍閱被告丙○○、洪偉傑、洪伯易乃至於甲○○之歷次供述，其等均是以「台」為單位，即1台為35公克，半台為17.5公克為本案交易數量，此亦有其等Faceti me對話譯文內容在卷（見109偵13710卷第135、137頁）可參，而台制的1台兩應為37.5公克，故起訴書均誤認本案交易標的為半兩或1兩，均屬有誤，惟以上均無礙於起訴基本社會事實之認定，逕予更正為已足。

二、犯罪事實三部分訊據被告甲○○對於上開販賣第二級毒品犯行，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見109偵13710卷第318至319頁；

109偵17496卷第20至21、47至48、251至254頁；

原審卷第50至51、208、341至344頁；

本院卷第149至150頁），核與同案被告賴祐笙於警詢、偵查及原審供述其幫助被告甲○○販賣毒品（見109偵17496卷第55至71、243至245頁）及證人孫鴻貤於警詢及偵查中指證向被告甲○○購買毒品之證述內容（見109偵17496卷第81至86、225至226頁）相符，並有被告甲○○與LINE暱稱「峇奇」之男子對話手機翻拍照片、孫鴻貤與甲○○對話內容之手機翻拍照片（見109偵17496卷第39至45、95至101頁）、臺中市政府警察局第六分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見109偵17496卷第53至54、87至93頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見109偵17496卷第119至127頁）、搜索現場照片（見109偵17496卷第137頁）等在卷可參。

又被告甲○○、購毒者孫鴻貤均有施用或販賣第二級毒品甲基安非他命等各該犯行，或經送觀察勒戒，或經檢察官為不起訴處分，或經法院判處罪刑，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（被告周孟傑部分見本院卷第89至90頁；

購毒者孫鴻貤部分見本院卷第107至108頁）可按，被告甲○○部分並經扣得附表三編號11、12所示之白色細結晶2包均經檢出甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院109年7月9日草療鑑字第1090600474號鑑驗書在卷（見109偵17496卷第335至336頁）可參，依其等社會生活經驗，當知其等所交易之標的確實為甲基安非他命無誤。

足見被告甲○○此部分所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、按我國查緝毒品之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之。

又甲基安非他命物稀價昂，取得不易，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

復參以被告丙○○、甲○○於原審訊問時均供稱：販賣毒品可以賺自己施用的量等語（見原審卷第40、50頁），被告丙○○於偵查中供述其就犯罪事實二、㈡倘交易成功，可賺1、2千元（見109偵13710卷第205頁），足見被告丙○○、甲○○販賣甲基安非他命，應可從中賺取施用之量差或差價，由此堪認被告丙○○、甲○○各次販賣毒品主觀上確實均有營利之意圖甚明。

四、綜上所述，被告丙○○、甲○○前揭自白均與事實相符，均堪予採信。

本案事證業臻明確，其2人上開各該犯行，均堪認定，應予依法論科。

參、新舊法比較

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

二、被告丙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日經總統公布，並自同年7月15日起生效施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

是修正後販賣第二級毒品之法定刑度較修正前為重，經比較新舊法，應以被告2人行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定對其等較為有利。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

經比較新舊法，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告2人行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對其等較為有利。

經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告2人，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

肆、論罪科刑

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣；

又甲基安非他命除係第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；

藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。

從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

據此，被告丙○○轉讓甲基安非他命之對象甲○○為成年人，復無證據顯示被告丙○○轉讓甲基安非他命數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定法定數量（即淨重10公克以上），自應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。

二、所犯罪名㈠被告丙○○部分⒈被告丙○○就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

至其轉讓甲基安非他命之行為既依藥事法論處，其持有後繼而為轉讓，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律應整體適用不得割裂之法理，其低度之持有行為本不得再適用毒品危害防制條例規定論處，而藥事法對於持有禁藥之行為則未設有處罰規定，附此敘明。

⒉被告丙○○就犯罪事實二、㈠所為，其業與購毒者完成交易，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。

就犯罪事實二、㈡所為，其已與購毒者洪伯易達成販賣毒品之合致，並已取得價金而準備交付毒品，顯已著手實行販賣行為，然未及完成交易即先為警查獲，僅屬未遂。

就犯罪事實二、㈢所為，係購毒者洪偉傑配合警方向原具有販毒犯意之被告丙○○佯稱欲購買甲基安非他命以利誘捕偵查，購毒者洪偉傑實際上並無購買毒品之真意，僅該當未遂。

是被告丙○○就犯罪事實二、㈡、㈢，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告丙○○就犯罪事實二、㈠㈡所為販賣既遂、未遂行為而持有各該第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別應為販賣既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其就犯罪事實二、㈢販賣未遂行為而持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，亦為嗣後販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。

⒊被告丙○○就上開各罪間，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。

㈡被告甲○○部分被告甲○○就犯罪事實三所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕事由：㈠被告丙○○就犯罪事實二、㈡、㈢部分，均已著手實行販賣第二級毒品行為，各因未及完成交易即為警查獲，或購毒者並無購買毒品之真意，而均屬未遂，爰均依刑法第25條第2項後段之規定，各按既遂犯之刑減輕之。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年度台上字第1101號判決意旨參照）。

查，被告丙○○於109年4月30日因犯罪事實二、㈢所示時地遭警查獲後，經警方扣得其手機內有與「甲○○」、「0000000000」、「MO苗栗頭份」之對話內容，經檢察官於109年5月1日偵查中，訊問被告丙○○上開對話內容各為何意，並再訊問其「與『甲○○』最近一次交易時間？」時供稱：原本我與「甲○○」約定5月4日交易1台甲基安非他命52,000元，他有先匯款46,000元到我名下郵局帳戶內，預計下週一才要拿給他（見109偵13710卷第206頁），於109年5月11日警詢時仍為相同之供述（見109偵13710卷第247頁），並帶同警方前往原本要與甲○○交易之住處查看（見109偵13710卷第256頁），嗣警方於109年6月3日持法院核發之搜索票並查獲被告甲○○到案，警方詢問其「警方於109年4月30日查獲丙○○涉嫌販賣甲基安非他命，經檢視丙○○手機簡訊內容，發現你曾與丙○○討論購買毒品的內容，且經丙○○筆錄中坦承你於109年4月29日有向其購買甲基安非他命，此事是否正確？」時供稱：「不屬實，當時是一位LINE暱稱『藍隊長』之人請我向丙○○詢問還有無甲基安非他命，後來丙○○表示願意以46,000元價格販賣1台（35公克）的甲基安非他命，所以我便提供丙○○的中華郵政帳戶給『藍隊長』匯款。

當時是約定要於109年5月4日15時許丙○○與『藍隊長』一同到我的住所，當場由他們兩方自行交易甲基安非他命。」

「因為丙○○表示與『藍隊長』不熟，所以不願意提供LINE給『藍隊長』，所以都是我來轉達雙方的意見。

因為他們都認識我，所以約在我家交易相對安全。

但該次沒有成功，因為隔天丙○○就為警方查獲，所以無法完成交易。」

（見109偵17496卷第20、21頁），翌日偵訊時亦為相同之證述（見109偵17496卷第254頁），待洪伯易於109年7月23日到案後，經警詢問並告以丙○○、甲○○上開筆錄要旨後，洪伯易供稱：「正確，我是透過甲○○跟丙○○聯繫購買毒品事宜，所以該筆款項是我匯款的沒錯。

因為我跟丙○○不是很熟識，而甲○○則與丙○○認識，所以我才請甲○○介紹並代替我詢問（見109偵17496卷第353、354頁）。

是以，綜合被告丙○○、甲○○及購毒者洪伯易之上開供述，本案應係警方在查獲丙○○犯罪事實二、㈢犯行後，檢視其遭扣案之手機內疑有與甲○○討論毒品之相關內容，檢察官遂訊問其最近一次與甲○○交易之犯情，被告丙○○隨即直承犯罪事實二、㈡所示犯行，雖被告丙○○主觀認為其是販賣與甲○○，經甲○○到案說明後，再查證相關金流得知是由洪伯易帳戶匯款至被告丙○○帳戶後，洪伯易亦坦承該次是其透過甲○○向被告丙○○購買。

雖被告丙○○主觀認識及該次交易對象為甲○○，非洪伯易，然由其主動供述其該次販賣毒品之時間、種類、價金、已收錢然尚未及交付毒品即為警查獲等內容，業已直承其該次犯罪事實、犯罪行為人，並主動接受裁判，仍應符合刑法自首要件，故被告丙○○犯犯罪事實二、㈡所示犯行，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢被告丙○○就各次販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，被告甲○○就販賣第二級毒品既遂之犯行，均於偵查及審判中均自白犯罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予減輕其刑。

至被告丙○○所犯轉讓禁藥部分，因依法規競合關係適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈣犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。

此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；

而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104年度台上字第429號判決意旨參照）。

茲查：⒈被告丙○○主動向警方供稱其就犯罪事實二、㈠販賣第二級毒品甲基安非他命之來源為林宗耀，並配合警方誘捕林宗耀，此有被告丙○○109年5月21日偵訊筆錄及臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15919號起訴書在卷（見109偵13710卷第298至300頁；

原審卷第197至200頁）可參，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，依法減輕其刑。

至被告丙○○犯罪事實二、㈡及㈢販賣第二級毒品未遂犯行，固供稱其毒品來源為「阿姐」，然因被告丙○○未提供「阿姐」之年籍資料供檢警追查而無從查獲上手，難認有適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。

又被告丙○○犯罪事實一之轉讓禁藥部分，亦因上述法律整體適用不得割裂之同一法理，而無適用毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減刑之規定，附此敘明。

⒉被告甲○○於警詢及偵查時即主動向警方供稱其毒品之上手為洪伯易（見109偵17496卷第22至23、50、304頁），且因被告甲○○之供述而查獲洪伯易，此有臺灣臺中地方檢察署109年9月16日中檢增誠109偵17496字第1099095834號函附卷（見原審卷第259頁）可稽，足認被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

㈤綜上，被告丙○○犯罪事實二、㈠部分及被告甲○○犯罪事實三部分均符合偵審中自白、供出毒品來源因而查獲上手等規定，均先依修正前毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（且因其等販賣毒品危害社會治安，並不適宜免除其刑）。

被告丙○○就犯罪事實二、㈡部分符合刑法未遂、自首及偵審中自白等規定，依刑法第25條第2項、第62條前段、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法遞減及再遞減輕其刑。

被告丙○○就犯罪事實二、㈢部分符合刑法未遂及偵審中自白等規定，依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法遞減輕其刑。

㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查本案被告丙○○所犯販賣第二級毒品既、未遂罪，及被告甲○○所犯販賣第二級毒品既遂罪，法定本刑均為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，被告丙○○及甲○○本案所犯販賣既遂罪均符合偵審中自白、供出毒品來源因而查獲等規定，遞減輕其刑後之最輕刑度為有期徒刑1年2月，又被告丙○○所犯販賣未遂罪亦有符合未遂、偵審中自白或自首等規定，遞減或再遞減輕其刑後之最輕刑度僅為有期徒刑1年9月或11月，與其等本案所犯販賣毒品危害社會治安甚巨之情節相較，尚難認有何情輕法重之情事，與刑法59條規定並不相符，自無從援引該條規定減輕其刑。

至被告丙○○所犯轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，最輕本刑亦僅2月而已，猶無該條規定之適用。

被告丙○○之辯護人以被告丙○○目前已謀得正常工作，徹底戒絕毒品，被告丙○○須負擔全家生計等情，並提出勞工保險被保險人投保資料表、戶口名簿、戶籍謄本等件為據，請求再以刑法第59條規定酌減輕其刑（見本院卷第151、162至164、169至173頁），自為本院所不採。

伍、本院之判斷

一、上訴駁回部分（被告丙○○附表一編號一部分，及被告甲○○部分）㈠原審認被告丙○○附表一編號一部分，及被告甲○○部分，犯罪事證均明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第17條第1項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項（漏繕第38條之2第2項，逕予補充即足）等規定，並以行為人責任為基礎，審酌「被告2人均明知甲基安非他命為列管之第二級毒品及禁藥，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，並使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，所為實值非難；

惟念及被告2人犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告2人所為販賣、轉讓第二級毒品之數量、交易金額、犯罪動機、情狀等節，暨被告丙○○為大學畢業、在賣場上班、家庭經濟狀況勉持，被告甲○○為高職畢業、在肉品市場上班、需扶養一名未成年子女及母親、家庭經濟狀況勉持之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文第一項之附表一編號一，及主文第二項所示之刑。

暨認「至被告甲○○之辯護人雖請求本院對被告甲○○為緩刑之宣告等語，然對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑2年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為「以暫不執行為適當之情形」，然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之，而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用，對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。

查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而被告甲○○明知第二級毒品甲基安非他命危害人之身心健康甚鉅，竟為販賣第二級毒品之犯行，且販賣之甲基安非他命數量非微，實已嚴重違反上開立法目的，對於社會治安之影響非微，且甲基安非他命一旦流入市面，將危害廣大施用毒品人口之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，與被告賴祐笙僅係基於擔憂心理而陪同前往交易毒品之情狀顯然不同，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，是本院認被告甲○○並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告。」

復認「…㈡、扣案…附表三編號1至2所示之物，係…被告甲○○所持有且供販賣第二級毒品所用，業經…被告甲○○供承在卷（見本院卷第208頁），足認係…供…被告甲○○為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，…就附表三編號1至2所示之物於被告甲○○罪刑項下宣告沒收。

至被告甲○○與證人孫鴻貤聯繫所使用之手機未扣案，被告甲○○供稱該手機已壞掉（見本院卷第339頁），本院審酌現今社會吾人手機使用之頻率高，手機更換頻率亦高，且該物品無證據證明現尚存在，倘予宣告沒收或追徵其價額，除另使刑事執行程序開啟外，對於犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，而欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第3項（按應係第2項之誤繕）之規定，不予宣告沒收或追徵其價額。

㈢…被告甲○○就犯罪事實三所示販賣毒品犯行，所收取之價金2萬6,000元為其犯罪所得，其中5,000元已經被告甲○○自動繳回而扣案，有臺中地檢署扣押物品清單、贓證物款收據各1紙（見109查扣998卷第31、32頁）在卷可稽，前揭犯罪所得應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別在其…罪刑項下宣告沒收，並就被告甲○○未扣案之犯罪所得2萬1,000元，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

…㈤、扣案如附表三編號9至12所示之物，經檢驗雖含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，然係被告甲○○供己施用等情，業據被告甲○○於審理中供述明確（見本院卷第339頁），與其本件經論處販賣罪刑之犯行無涉；

扣案…附表三編號3至8、13所示之物，均與被告…甲○○本案犯行無關，業據被告…甲○○陳述在卷（見本院卷第208、339至340頁），亦無證據顯示係被告…甲○○供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。」

經核所為認事用法均無違誤，量刑及沒收亦均屬妥適。

㈡被告丙○○上訴意旨以請求從輕量刑為由，指摘原判決附表一編號一部分之量刑為不當，暨被告甲○○上訴意旨以請求宣告緩刑等語。

惟：⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。

查，被告丙○○所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，則原審審酌上開㈠之一切情狀，僅量處其有期徒刑7月，已充分審酌被告丙○○犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑。

被告丙○○於本院審理時雖提出勞工保險被保險人投保資料表、戶口名簿、戶籍謄本等件，欲證明其已有正當工作，及有家庭成員需要其照料等，惟仍不足以證明原審上開部分量刑有何失之過重之情，被告丙○○此部分上訴為無理由。

⒉至被告甲○○雖符合刑法第74條第1項各款所定緩刑宣告之要件，然「被告受逾1年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否」、「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：（一）犯最輕本刑為1年以上有期徒刑以上之刑之罪。

（二）犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。

（三）斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效。」

法院加強緩刑宣告實施要點第6條前段、第7條分別定有明文。

查被告甲○○販售2萬6千元價格的甲基安非他命與孫鴻貤，且已收取價款，所販賣毒品的數量17.5公克、價格2萬6千元並非在少數，且依被告甲○○所直承之其向上手洪伯易購買多次毒品，足見被告甲○○並非偶然、單次接觸毒品之人，雖本案僅查獲其販賣毒品與孫鴻貤一次，然其已經原審判處2年之刑度，而其販賣毒品，加速擴大毒害，危害社會治安甚巨，甚至戕害國本，本即不宜輕縱，是以，本院審以上情，仍然贊同原審所認被告甲○○本案並不適宜宣告緩刑之見解，故其此部分上訴，亦屬無據。

⒊被告丙○○、甲○○2人上開部分上訴，均應予駁回。

二、撤銷改判部分（被告丙○○附表一編號二至四部分）㈠原審認被告丙○○附表一編號二至四部分犯罪事證均明確，固非無見，惟被告丙○○附表一編號二至四之交易數量應為甲基安非他命「半台」（17.5公克）、「1台」（35公克）、「半台」（17.5公克），起訴書誤認為「半兩」（18.75公克）、「1兩」（37.5公克）、「半兩」（18.75公克），原審未予更正交易數量，即有違誤；

又被告丙○○就犯罪事實二、㈡部分應符合自首規定，原審未予查明認定，亦有未當。

被告丙○○上訴意旨以前開情詞，指摘原判決上開部分均為不當，即屬有據，應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣第二級毒品，助長毒品氾濫、危害國民身心健康，嚴重影響社會治安，所為應予非難，惟念及被告丙○○犯後坦承犯行，態度尚佳，復斟酌被告丙○○販賣毒品之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、價格（1次為3萬元已收1萬5千元、1次為4萬6千元且已收足、1次為2萬6千元惟並未收取）、次數、已收取之價金，暨其於原審審理時自述大學畢業、在賣場上班、家庭經濟狀況勉持等智識程度、社經地位、家庭狀況，於本院提出勞工保險被保險人投保資料表、戶口名簿、戶籍謄本等件（見本院卷第169至173頁）為據等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回所處之刑，衡酌被告丙○○所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文第4項所示。

㈢沒收⒈查被告丙○○原欲於犯罪事實二、㈢所示時、地販售第二級毒品甲基安非他命與證人洪偉傑，扣案附表二編號1至13所示之物，經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院109年5月11日草療鑑字第1090500050號鑑驗書存卷（見109偵13710卷第329至333頁）可佐，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告丙○○最後一次販賣毒品犯行即犯罪事實欄二、㈢犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬之；

另盛裝上開毒品之外包裝袋13個，均用以防止毒品裸露、受潮及便於攜帶以利販賣毒品使用，依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法完全將之析離，應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；

至因鑑驗而耗用之部分既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案附表二編號14至17所示之物，係被告丙○○所持有且供販賣第二級毒品所用，業經被告丙○○供承在卷（見原審卷第208頁），足認係供被告丙○○為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就附表二編號14至17所示之物於被告丙○○犯罪事實二、㈠至㈢所示之罪刑項下均宣告沒收。

⒊被告丙○○就犯罪事實二、㈠及㈡所示販賣毒品犯行，分別收取價金1萬5,000元及4萬6,000元，是其為上開犯行之犯罪所得，業經被告丙○○自動繳回而扣案，有臺中地檢署扣押物品清單、贓證物款收據各1紙（見109查扣749卷第35、36頁）在卷可稽，前揭犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別在其上開罪刑項下分別宣告沒收。

⒋就上開被告丙○○宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

⒌扣案附表二編號18至22所示之物，與被告丙○○本案犯行無關，業據被告丙○○供述在卷（見原審卷第208、339至340頁），亦無證據顯示係被告丙○○供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 玉 惠

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
【附錄論罪科刑法條】

修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。




附表一
編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 一 犯罪事實一 （原審）丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。
二 犯罪事實二、㈠ （本院）丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月。
扣案如附表二編號14至17所示之物及犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，均沒收。
三 犯罪事實二、㈡ （本院）丙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表二編號14至17所示之物及犯罪所得新臺幣肆萬陸仟元，均沒收。
四 犯罪事實二、㈢ （本院）丙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年壹月。
扣案如附表二編號1至13所示之物，均沒收銷燬之；
扣案如附表二編號14至17所示之物，均沒收。
附表二（丙○○扣案物）
編號 物品名稱 1 白色粉末1包（驗餘淨重0.4834公克，含包裝袋1只） 2 透明塊狀結晶1包（驗餘淨重4.6939公克，含包裝袋1只） 3 透明塊狀結晶1包（驗餘淨重3.6809公克，含包裝袋1只） 4 透明塊狀結晶1包（驗餘淨重3.5965公克，含包裝袋1只） 5 透明塊狀結晶1包（驗餘淨重17.4356公克，含包裝袋1只） 6 透明結晶1包（驗餘淨重0.9863公克，含包裝袋1只） 7 透明結晶1包（驗餘淨重0.9735公克，含包裝袋1只） 8 透明結晶1包（驗餘淨重3.8643公克，含包裝袋1只） 9 透明結晶1包（驗餘淨重17.0590公克，含包裝袋1只） 10 透明結晶1包（驗餘淨重14.2711公克，含包裝袋1只） 11 透明結晶1包（驗餘淨重11.7908公克，含包裝袋1只） 12 透明結晶1包（驗餘淨重9.5817公克，含包裝袋1只） 13 透明結晶1包（驗餘淨重2.5407公克，含包裝袋1只） 14 分裝杓1支 15 電子磅秤1台 16 分裝包1包 17 iPhone銀色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 18 現金新臺幣3萬元 19 吸食器1組 20 玻璃球1個 21 iPhone玫瑰金手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 22 SAMSUNG金色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 附表三（甲○○居所扣案物）
編號 物品名稱 1 分裝袋1包 2 電子磅秤2台 3 殘渣袋1包 4 注射針筒1包 5 吸食器2組 6 玻璃球1組 7 威而剛8個 8 iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 9 白色粉末1包（驗餘淨重2.2002公克） 10 藍色錠劑、碎錠1包（驗餘淨重0.3175公克） 11 白色細結晶1包（0.1397公克，含包裝袋1只） 12 白色細結晶1包（0.0891公克，含包裝袋1只） 13 iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）