臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,275,20210420,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第275號

上 訴 人
即 被 告 張峻凱


選任辯護人 王捷拓律師
潘思澐律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1556號中華民國109年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第1942號、109年度偵字第8414號、109年度偵字第16987號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張峻凱明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、意圖製造而栽種及製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，先於民國108年10月初某日，透過通訊軟體TELEGRAM，以折合約新臺幣(下同)5000元價格比特幣之代價，向不詳姓名之賣家購買20多顆大麻種子，並以筆記型電腦上網連結「YouTube」網站，觀看「420農夫」影片，並與友人黃正揚相互討論，而習得栽種大麻之相關知識及技術，且使用如附表一編號1所示行動電話聯絡購買如附表一編號2至26所示栽種大麻之物品。

張俊凱即自108年11月間某日起，在其位於臺中市○區○○街0段00號4樓之14前居所房間內，先將大麻種子泡水發芽後，再定期施肥、澆水培育成株，接著下肥料營養劑補充營養，生長初期即從小盆移到大盆，每天照射一定時數，持續施肥，約2、3個月後，到了生長末期，大麻植株長出約10至15公分左右之大麻葉，持續光照，等待大麻植株開花後，再以如附表一編號27、28所示之除濕機、電風扇將大麻花、葉予以乾燥。

期間，其並著手以徒手摘取或持剪刀剪下而蒐集如附表二編號1所示之大麻葉3包，分別置於冰箱及書本內保存，欲待日後加以乾燥製成可施用程度，惟尚未完全乾燥達於可施用程度，即於109年3月11日12時49分，為警持檢察官核發之拘票及法官核發之搜索票，在其上開居所執行搜索當場查獲，並扣得如附表一至附表三所示之物，致未得逞(其涉起訴書犯罪事實一、(二)持有第二級毒品部分，業經原審另以109年度訴字第1556號宣示判決筆錄，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日確定在案)。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明:本案認定犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、書證、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承在卷，核與證人黃正揚於警詢、偵查中之證述相符(偵8414號卷第117-119、123-125頁正反面)，並有被告與證人黃正揚間社群軟體INSTAGRAM對話紀錄截圖(偵8414號卷第167-197頁)、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣押物品照片(偵8414號卷第23、25-37、39-49、95-96、239-249頁)、臺中市政府警察局刑案現場勘察報告(偵16987號卷第71-149頁)在卷足憑；

而扣案如附表二之證物經鑑定結果:如附表二編號1所示大麻葉3包均含第二級毒品大麻成分（驗餘合計淨重10.63公克）、附表二編號2所示大麻植株6株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均為第二級毒品大麻、附表二編號3之大麻種子共31顆，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣15顆進行發芽試驗，發現均不具發芽能力，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月10日調科壹字第10923007290號鑑定書(偵8414號卷第159-161頁)在卷可證，復有如附表一之物扣案可憑。

二、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。

毒品危害防制條例所稱之大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。

故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。

又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。

故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一(最高法院102年度台上字第2465號、101年度台上字第4198號判決意旨參照)。

次按毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第2條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。

含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。

從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪(最高法院103年度台上字第1711號判決參照)。

由上可知，大麻植株之大麻葉僅須以風乾、曬乾、烘乾等乾燥處理後，即可直接供吸毒者施用，亦無其他製程之要求，被告於警詢中坦承曾施用過大麻(偵8414號卷第14頁)，並有如附表三編號1至7所示大麻吸食工具在卷可佐，堪認大麻植株之大麻葉對被告而言，應具有蒐集取得供己施用大麻毒品之用途，被告應有製造大麻毒品之意圖。

又被告於栽種大麻成株後，有自大麻植株剪下大麻葉分別存放在冰箱內及書本內等情，業據其於警詢中供明在卷(偵8414號卷第20頁)，復觀之上開臺中市政府警察局刑案現場勘察報告，被告存放在冰箱中之大麻葉2包雖均處於潮溼狀態(偵16987號卷第107-108頁)，及存放在書本內乾的大麻葉仍十分翠綠(偵16987號卷第146-148頁)，顯然尚未完全乾燥，則其以人工之方式所蒐集之大麻葉僅須自冰箱及書本中取出加以風乾、曬乾等乾燥處理，即可直接供己施用，惟於尚未完全乾燥達於可施用程度，即經警查獲，被告顯已著手製造第二級毒品大麻行為之實行，其犯罪應屬未遂，堪以認定。

三、綜上所述，被告之自白具有任意性，核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告上開製造第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑:

一、新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第4條及同條例第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行：1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」

；

修正後則規定「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後規定為:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告。

3.經整體綜合比較結果，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論罪科刑。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。

被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告應成立製造第二級毒品既遂罪，容有誤會，惟因既、未遂僅行為態樣有別，其罪名同一，本院無庸變更起訴法條。

被告已著手於製造第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

三、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。

且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事(最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨參照)。

查被告於警詢、偵查中及原審審理時就其如何栽種本案大麻植株，並持剪刀自大麻植株上剪下或徒手摘取大麻葉，分別存放在冰箱及書本內之製造第二級毒品大麻未遂之客觀事實均坦承不諱(偵8414號卷第18-20、70-73、203-205頁、原審卷第177頁)，並於本院審理時為認罪之表示（本院卷第110頁），堪認被告於警詢中及審理時均已自白本案犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

四、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，被告所犯製造第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，已難認有情輕法重之情，本院無從再依刑法第59條規定酌減其刑，併予指明。

肆、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參照）。

查：原審以被告所犯上開犯行罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項之規定，審酌被告明知大麻為第二級毒品，竟為供己施用，無視國家禁令，上網習得栽種大麻之相關知識及技術後，將大麻種子栽種成大麻植株後，再以人為之方式蒐集大麻葉，待日後加以乾燥製成可施用程度，惟尚未完全乾燥即為警查獲，所為製造第二級毒品大麻未遂之行為甚不可取，其栽種之大麻植株數量多達6株，對社會治安及國人身心健康之潛在危害極鉅，犯罪情節非輕，惟考量其就本案犯行已自白不諱，顯有悔意，及其犯罪之動機、目的、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年3月，並就沒收及不予沒收部分詳為說明（詳後述伍）。

原審對被告所為之量刑，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，量處中度刑以下之有期徒刑，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，自無被告上訴所指量刑過重之情，自難指為違法。

從而，被告以原審量刑過重請求撤銷原判決，即屬無據，應予駁回。

伍、沒收部分： 1、扣案如附表一所示之物，均為被告所有，且係供其栽種大麻、製造大麻未遂所用之物，此據被告供述在卷(原審卷第171-172頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

又按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品(最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照)，是扣案如附表二編號1、2所示之大麻葉、大麻植株，雖均含第二級毒品大麻成分，然非屬第二級毒品，應屬供被告製造第二級毒品大麻所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

2、扣案如附表二編號3所示驗餘所剩之大麻種子16顆(原扣得31顆)，均係毒品危害防制條例第14條第4項規定禁止持有之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至送鑑隨機抽樣之15顆大麻種子，因進行發芽試驗後，應已鑑驗用罄，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑，是該15顆大麻種子業已滅失，爰不予宣告沒收。

3、至扣案如附表三所示之物，均與被告本案犯罪無關或無直接關連，均不得併為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一:
編號 扣押物品及數量 備註(扣押物品目錄表編號) 1 Apple廠牌iPhone5S行動電話1支 聯絡購買栽種大麻所需物品所用(原編號41) 2 容器1個 栽種大麻所用(原編號3) 3 磅秤1個 同上(原編號10) 4 放大鏡1個 同上(原編號11) 5 剪刀1支 同上(原編號12) 6 保濕石1盒 同上(原編號13) 7 肥料1批 同上(原編號17) 8 益菌寶（土質改善劑）1瓶 同上(原編號18) 9 殺蟲劑1瓶 同上(原編號19) 10 硝酸鈣1瓶 同上(原編號20) 11 磷酸1瓶 同上(原編號21) 12 硫酸鎂2包 同上(原編號22) 13 檸檬酸1包、1瓶 同上(原編號23) 14 小蘇打粉2包 同上(原編號24) 15 水質安定劑1瓶 同上(原編號25) 16 水質檢測器1個 同上(原編號26) 17 PH儀1個 同上(原編號27) 18 培養土1包 同上(原編號28) 19 發泡煉石1包 同上(原編號29) 20 鈣粉1包 同上(原編號30) 21 溫濕通風設備(生長帳棚組)1組 同上(原編號32) 22 照明設備1組 同上(原編號33) 23 CO2瓶1組 同上(原編號34) 24 燈具1個 同上(原編號35) 25 打氣機1個 同上(原編號36) 26 簡易組合櫃1組 同上(原編號47) 27 除濕機1台 製造大麻所用(原編號45) 28 電風扇1台 同上(原編號46) 附表二：
編號 扣押物品及數量 備註(扣押物品目錄表編號) 1 大麻葉共3包(驗餘合計淨重10.63公克) ①2包(含外包裝袋2個) (冰箱內濕的) 均含第二級毒品大麻成分(原編號15、39) ②1包(不含外包裝袋) (置於書本內已乾燥，但尚未完全乾燥) 2 大麻植株6株 均為第二級毒品大麻(原編號31) 3 大麻種子(驗餘剩16顆) ①13顆(冰箱內) 原扣得31顆(原編號14、16、37)，其中15顆經送鑑定均不具發芽能力，業已鑑驗用罄 ②10顆(已泡水) ③8顆(培養土內) 附表三(不沒收之物):
編號 扣押物品及數量 備註(扣押物品目錄表編號) 1 火烤吸食器置物盒降溫器1組 與本案犯罪無關(原編號4) 2 水煙斗濾紙菸鍋1組 同上(原編號5) 3 煙紙濾紙1組 同上(原編號6) 4 磨碎器2個 同上(原編號7) 5 大麻電子吸食器1個 同上(原編號8) 6 電子煙用具1批 同上(原編號9) 7 吸食器1組 同上(原編號38) 8 筆記型電腦1台 與本案犯罪無直接關連(原編號40) 9 ①小米廠牌行動電話1支 ②Apple廠牌iPhoneSE行動電話1支 ③Apple廠牌iPhone7PLUS行動電話1支 與本案犯罪無關(原編號41) 10 SIM卡2張 同上(原編號42) 11 WIFI分享器1組 同上(原編號43) 12 破壞袋1捲 同上(原編號44)