臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,606,20210608,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第606號
上 訴 人
即 被 告 DAO PHUONG NAM(中文姓名:陶芳南)
DOAN VAN TU（中文姓名:團文秀)
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告等因加重強盜案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第847號中華民國110年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

DAO PHUONG NAM(中文姓名:陶芳南)、DOAN VAN TU（中文姓名:團文秀)共同犯攜帶兇器強盜罪，各處有期徒刑參年捌月，並均應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

犯 罪 事 實

一、DAO PHUONG NAM(越南籍、中文姓名:陶芳南，下稱陶芳南)前曾借款予NGUYEN TUAN ANH（越南籍、中文姓名阮○○，下稱阮○○），阮○○並承諾將於民國109年7月29日清償部分款項，陶芳南乃邀約DOAN VAN TU（越南籍、中文姓名：團文秀，下稱團文秀）及另2名友人卓○○（臺灣籍）、PHAM XUAN SANG(越南籍、中文姓名：范○○，下稱范○○)一同前往取償（卓○○、范○○則經臺灣彰化地方檢察署檢察官為不起訴處分確定)，俟109年7月29日22時許，由范○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載陶芳南、團文秀及卓○○，抵達阮○○位在彰化縣○○鄉○○路000號住處（該屋係仲介公司安排外籍移工平日住居之宿舍），然經陶芳南多次叫喚並撥打電話予阮○○均未獲置理，迄至同日22時30分許，陶芳南因催債心切，為確認阮○○之行蹤，遂與團文秀、卓○○一同進入上開住處（范○○則留在車內等候），始知阮○○不在屋內。

陶芳南認阮○○有意對自己迴避不理，遂喚醒同住該屋之NGUYEN XUAN TU（越南籍、中文姓名：阮○○，下稱阮○○)，要求阮○○撥打電話予阮○○，阮○○因一時緊張而輸錯手機密碼，陶芳南、團文秀旋即遷怒於阮○○，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，陶芳南隨手拾取原置於該處垃圾桶內，長度約50公分，寬度3.5公分，厚度2.5公分，且一端呈不規則斷面，客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之木棍1支，毆打阮○○頭部、肩膀及背部，團文秀則抓住阮○○之頭髮，將其頭部按壓在地，再以腳加以踩踏，使阮○○受有背、雙上肢挫傷及前額擦傷等傷害（傷害部分未據告訴），阮○○遭其2人連番毆打且壓制在地，唯恐生命、身體再受威脅，而處於不能抗拒之狀態下，僅得任由陶芳南取走其所有之IPHONE手機1支(含門號0000000000號SIM卡)，團文秀則取走阮○○之現金新臺幣(下同)200元，適有巡邏警車行經該處，陶芳南、團文秀唯恐形跡敗露，遂匆忙逃離現場，陶芳南並將上開木棍1支隨手丟棄在屋旁。

嗣經阮○○報警處理，為警於109年7月30日14時50分許，在彰化縣○○鎮○○○路00號5樓之2，查獲陶芳南、團文秀，並起獲上開手機1支(已發還阮○○)及團文秀所有之現金482元（已混同團文秀花費剩餘之贓款及其個人款項），並為警循線於同日17時30分許，在上述案發地點屋旁，扣得木棍1支，始得知上情。

二、案經阮○○訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）陶芳南、團文秀及其等共同辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第190-192頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、本院認定犯罪事實之證據、理由及論罪說明：

一、訊據被告陶芳南、團文秀矢口否認有何攜帶兇器強盜犯行，被告陶芳南辯稱：當天是阮○○自己約我去他家，他要還錢給我，但我跟團文秀等人到了以後，我打電話給阮○○，他卻不回我電話，阮○○開門讓我們進去，並同意讓我使用他的電話打給阮○○，打完後就把我的手機與告訴人的手機放在一起，突然阮○○不高興就罵我又持木棍手打我，我是把木棍搶過來還擊，混亂中我要離開時，誤拿阮○○的手機云云。

被告團文秀辯稱：當天我看到阮○○一直罵陶芳南，我有勸陶芳南說誰欠錢就找誰，但他們還是發生衝突，我並沒有加入陶芳南一起毆打阮○○，後來阮○○見我口渴，還拿200元給我去買礦泉水喝云云。

辯護意旨則以：告訴人阮○○係被告陶芳南之債務人，阮○○則為與告訴人同住之室友，彼此熟識，被告2人犯案後必無法脫免法律之制裁，其等實無因案外人阮○○積欠被告陶芳南之債務，另行對告訴人施暴取財而甘冒強盜重罪風險之理。

故被告陶芳南於匆忙離開時，誤拿告訴人手機之舉，應符常情，況告訴人證稱其屋內零錢多達上千元，被告2人如有不法所有意圖，豈有僅取走區區200元現金及手機之理；

再者，依原審勘驗結果，扣案木棍質地脆弱，應不該當刑法兇器之要件等語，為被告2人辯護。

惟查：㈠關於被告陶芳南係為向債務人阮○○索債，事先已與阮○○約定於本件案發之109年7月29日晚間，在阮○○住處見面，被告陶芳南則邀約被告團文秀及另2名友人卓○○、范○○同行，並由范○○駕車搭載被告陶芳南等3人前往，然阮○○臨時離開住處外出，並未告知被告陶芳南，被告陶芳南抵達後，經多次叫喚並撥打電話予阮○○均未獲置理，迄至同日22時30分許，被告陶芳南催債心切，遂與被告團文秀及不知情之卓○○（卓○○並未參與強盜之犯意聯絡及行為分擔）一同進入上開住處察看究竟，始知阮○○不在屋內等情，業據證人卓○○、范○○一致供稱：我們是陪陶芳南去該處索債等語在卷，且證人阮○○於警詢中證稱：我有約陶芳南於同日來我住處碰面，我要還他1萬5千元，但我等很久都沒等到人，我就先外出了等語明確（見偵卷第189頁），且有附近道路監視錄影畫面拍攝范○○所駕駛車輛之翻拍照片在卷可稽（見偵卷第205頁）。

雖被告陶芳南辯稱：我在門口一直叫阮○○名字，後來是告訴人開門讓我進去云云，且證人即告訴人阮○○證稱：我沒有同意被告2人進入屋內，不知道他們怎麼進來的等語，然證人阮○○於偵查中已證稱：通常我回家都不會把門上鎖，只是關上門而已，那門平常也沒在鎖，可以自由進出，事後我看門並沒有被破壞等語明確（見偵卷第213頁），並有該房屋外觀照片附卷可參（見偵卷第203頁），復依該處為傳統三合院磚造房舍，進出門戶為木框紗門之屋況以觀，足認證人阮○○此部分所述，應堪採信，則被告陶芳南辯稱告訴人開門讓其等進屋乙節雖非事實，然被告陶芳南與阮○○既有約在先，阮○○臨時外出卻未通知被告陶芳南，被告陶芳南因無法與阮○○取得聯繫，其經由未上鎖之紗門進入該處，無非欲究明阮○○是否在屋內，故依其主觀認知而言，尚與無故侵入住宅之要件有別，故檢察官於起訴書內認被告2人係未獲允許而侵入住宅（未經告訴）云云，容有誤會，而關於後述本院認定被告2人構成加重強盜之加重條件，自不包括刑法第321條第1項第1款部分，先予敘明。

㈡關於被告陶芳南持木棍、團文秀徒手對告訴人毆打而強取手機、現金等情，迭據證人即告訴人指證歷歷：⑴於警詢時證稱：109年7月29日22時許，我在家中睡覺時，聽到敲門聲，因為是我不認識的人所以我並沒有開門，之後他們就從後門進來，把我叫醒，問我：「你的朋友阮○○在哪裡？」我回答：「我不知道。」

他們就說因為找不到阮○○就要我受罪，叫我交出手機並提供密碼察看我的手機，看看是否有和阮○○聯絡，當下我因害怕，密碼輸入錯誤，他們就開始動手打我，團文秀抓我的臉大約10下，陶芳南持棍子打傷我的額頭、手臂、背部等語（見偵卷第64頁）；

⑵於偵訊時證稱：番金路105號是1樓平房，有2個房間，我跟阮○○住在裡面，那時我在睡覺，突然有人敲門，他們本來是要來找阮○○，但找不到就打我，陶芳南用棍子打我，團文秀用腳踩踏我的臉，我的額頭、背後有傷，陶芳南打我之後才從我的身上拿走手機，團文秀也拿走紙鈔跟零錢，我當時被打很怕等語（見偵卷第128-130、215頁）；

⑶於原審審理時證稱：那天晚上我在睡覺有聽到有人在叫門，但我不認識所以沒有把門打開，他們進屋後問阮○○在哪裡，請我拿手機出來要與阮○○聯絡，但我手機密碼按錯，陶芳南就拿木棍打我頭、肩膀，團文秀抓我的頭髮，將我頭壓在地上，用腳踏在我的臉上，我被打時，手機還在我手上，打完了離開時手機和錢都被拿走等語（見原審卷第226、247頁），並有告訴人領回IPHONE手機所出具之贓物認領保管單、手機照片、彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院診斷書、同院109年11月13日一〇九鹿基院字第1091100052號函所附急診病歷及傷勢照片附卷可參（見偵卷第81、83、101頁、原審卷第143-158頁），此外，復有於告訴人住處所起獲被告陶芳南持之毆打告訴人之木棍1支扣案可佐（起獲木棍之照片見偵卷第99、100頁）。

㈢按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件。

所謂至使「不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（最高法院94年度台上字第1782號判決要旨參照），即就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院97年台上字第1135號判決意旨參照）；

申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。

亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號、100年度台上字第1103號判決意旨參照）。

被告2人雖各執前揭情詞置辯，然查：⒈被告陶芳南於警詢時辯稱：我們是在109年7月29日22時過去的，我與團文秀毆打告訴人，我是因為與告訴人發生口角衝動之下，才出手打他，我一開始向告訴人借手機打電話給阮○○，然後看到巡邏車經過，我緊張後拿手機跑走云云（見偵卷第33、35頁），於偵訊時辯稱：當時我進入屋內，我跟告訴人起了爭執，我就打他，我們拿他的錢跟手機都是用借的等語（見偵卷第215頁），所辯前後不一，已難遽採。

⒉其次，被告陶芳南自承同日前往案發地點之目的係為向阮○○索討欠款，而告訴人與阮○○僅為室友關係，相關債務糾紛與告訴人毫無干係，況告訴人孤身力薄，實無滋生事端主動毆打被告陶芳南之理，而被告2人及告訴人一致供、證稱告訴人確有撥打電話試圖幫忙聯絡阮○○之舉，益見告訴人對被告陶芳南等人並無預設敵意，參酌被告陶芳南於本院供稱：已找不到自己就醫之紀錄云云，足見其辯稱遭告訴人先出手毆打始持木棍還擊乙節，無非卸責之詞，不足採信。

再者，告訴人於被告陶芳南欲取走其手機時，因害怕再遭毆打，曾點頭佯表同意等情，業據證人即告訴人於原審審理時證述綦詳（見原審卷第247-248頁），足見被告陶芳南辯稱因一時情急始拿錯手機云云，亦屬避重就輕之詞，委無可採。

又告訴人遭被告陶芳南持木棍、被告團文秀徒手抓頭髮，將頭部按壓在地，並以腳踩踏等手段施暴業如上述，其於深夜在住家內，無端遭此橫禍，身心已無比驚恐，又豈可能兼顧被告團文秀口渴之需求，主動拿200元予被告團文秀購買礦泉水之理？是被告團文秀之辯解，亦與常情不符，要難採信。

至告訴人於警詢雖證稱：損失現金1500元、於原審中證稱：我被搶取的鈔票、銅板都裝在盒子裡，大約1、2000元，但我沒有數等語在卷（見原審卷第227頁），然被告團文秀堅稱僅取得200元，故關於此部分犯罪所得，自應依有利被告團文秀之認定，認僅有200元，附此敘明。

⒊另按刑法第321條第1項第3款所指之「兇器」，並無種類限制，凡足以對人之生命、身體、安全構成威脅，在客觀上顯具有行兇之危險性均屬之（最高法院79年度台上字第5253號判例要旨參照），且不以行為人攜帶之初有行兇之意圖為必要，縱係現場隨手拾取，僅需有持之犯案，即屬當之。

本件經原審當庭勘驗扣案木棍之結果：係呈長方條形，淨重56公克，呈空心狀態，長度約50公分，寬度3.5公分，厚度2.5公分，質地脆弱（見原審卷第254頁），然依其照片可知，該木棍其中一端顯係遭折斷而呈現不規則且不平滑之斷面，參酌持棍棒毆打他人時，必因持用人使勁之作用加乘而使毆擊之力道增加，自對他人之生命、身體造成相當程度之威脅，顯屬兇器無訛，是辯護意旨於本院雖認：扣案之木棍應不該當兇器之要件云云，要無可採。

⒋互核上開各節可知，告訴人遭被告陶芳南持木棍毆打，並遭被告團文秀將頭部按壓在地，踩踏臉部，依整體客觀情節而言，自足使人畏懼生命、身體之危害而壓抑自由意志達至使不能抗拒之程度，是告訴人僅得任由被告陶芳南取走手機、被告團文秀取走現金200元，要無疑義。

㈣綜上調查結果，被告2人之犯行均堪認定，應依法論科。

二、核被告2人所為，均係犯刑法第330條第1項、同法第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。

被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

於適用時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判斷（最高法院97年度台上字第4319號判決意旨參照）。

本案係因被告陶芳南依約前往債務人阮○○之住處索債未獲，而遷怒告訴人，並非被告2人事先預謀犯案，參酌其等所為強暴行為，使告訴人受有如犯罪事實欄所載之傷情尚非甚重，且被告陶芳南於偵查中已當庭給付5000元予告訴人作為賠償（詳後述），足認良心未泯；

參酌被告2人均為越南籍移工，身處異地，經濟條件不佳，面對債務索償無獲，較難期待其等恪遵法治，倘處以法定最低本刑即「有期徒刑7年」，恐有情輕法重之虞，堪值憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告2人均酌減其刑。

參、本院撤銷原判決、自為科刑審酌（含驅逐出境之宣告）及不予沒收之說明：

一、原審以被告2人所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。

原判決對被告2人各宣告有期徒刑3年8月，然漏未諭知依前揭規定諭知被告2人於刑之執行完畢或赦免後予以驅逐出境，亦未於理由欄內說明未予宣告之具體事由，自於法不合，被告2人提起上訴，各執陳詞否認犯罪且認量刑過重云云，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告2人僅因尋人討債未果，無端遷怒同住該處之告訴人，並以毆打告訴人使其畏懼而至使不能抗拒，強取告訴人財物，應予非難，然被告陶芳南於偵查中已當庭給付告訴人5,000元之賠償金額（見偵卷第214頁、原審卷第229頁），兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況（見原審卷第260頁）等一切情狀，分別對被告2人各量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

三、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。

經查，本案被告2人均為越南籍人士，其中被告團文秀之居留期限早已逾期而屬逃逸移工，業據其自承在卷（見本院卷第84頁），而被告陶芳南之居留期限僅至110年9月4日，此有被告2人之居停留資料查詢附卷可參（見偵卷第27、37頁），審酌其2人在我國境內為本件加重強盜犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，且與我國並無任何關聯，並無停留在台之必要，自不宜允其等繼續居留我國，併依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。

四、扣案之木棍1支，係被告陶芳南在告訴人之住處內垃圾桶隨手拾得等情，業據被告陶芳南供述在卷（見偵卷第140頁、原審卷第254頁），並非被告2人之所有物，自不得宣告沒收。

而被告陶芳南強盜所得之IPHONE手機1支，業已發還告訴人已如前述，依刑法第38條之1第5項之規定，亦不得諭知沒收。

至其餘扣案之現金482元，其中雖含被告團文秀強盜所得之現金等情，雖據被告團文秀供稱：該筆款項包括我花用買水之款項與自己之現金等語在卷（見本院卷第192頁），然告訴人已實際獲得5000元之損害賠償業如前述，已獲得超過其實際財產損害之填補，被告2人亦無終局保有犯罪所得之情，倘再就強盜所得現金200元宣告沒收，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定意旨，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第59條、第95條，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施耀婷

中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。