臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,侵上訴,43,20210608,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第43號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林修平
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第63號中華民國110年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3874號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實

一、丙○○與甲○（即代號AB000-A108440號，真實姓名年籍詳卷，成年人，下稱甲○）係小學同學，雙方於民國108年8月間巧遇後再度聯繫，丙○○遂對甲○漸生愛慕，然追求之意屢遭拒絕。

108年9月7日晚間，丙○○與甲○、甲○之胞弟乙男（即代號AB000-A108440A號，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）、乙男之女友、該女友之妹妹等人，一同至址設南投縣草屯鎮之「音樂王KTV」聚會唱歌，一行人於翌日（9月8日）凌晨2、3時聚會結束後，乙男請丙○○搭載已酒醉之甲○返家，乙男則搭載自己女友返家。

詎丙○○駕車行至接近甲○位於臺中市南區住家（詳細地址詳卷）附近，見甲○因不勝酒力而昏睡處於不知抗拒之狀態，竟基於乘機猥褻之犯意，將車輛停放在路旁，隔著甲○衣物，伸手撫摸甲○之胸部，並將甲○所乘坐副駕駛座之椅背放平，過程中甲○因而驚醒，始得悉上情（後續丙○○被訴提升犯意為強制性交部分，由本院不另為無罪之諭知，詳後述）。

二、案經甲○訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定「司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」。

查本件被告丙○○（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，故關於告訴人甲○（下稱告訴人）、告訴人之弟乙男（下稱乙男）之真實姓名年籍及告訴人住家地址等，自屬足以識別告訴人確切身分之資訊，本判決自不得加以揭露（上開身分資料均詳卷內密封之真實姓名代號對照表），先予敘明。

二、本案起訴犯罪事實之釐清：㈠按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；

且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。

又按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。

苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定（最高法院103年度台上字第4474號判決要旨參照）。

又行為人在著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。

具體以言，倘行為人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，即可認係屬犯意提升或變更（最高法院107年度台上字第4013號判決要旨參照）㈡本件依檢察官起訴書犯罪事實欄係記載「......因甲○不勝酒力，於返家路途中昏睡，丙○○見狀認有機可趁，『竟基於妨害性自主之犯意』，伸手撫摸甲○胸部，並試圖將甲○之衣服往上脫，並將甲○所乘坐之副駕駛座之座椅椅背放平，過程中驚動到昏睡中之甲○，甲○見狀後隨即反抗，未料丙○○均置之不理，利用其體型之優勢，將甲○之衣服、內衣脫掉，『基於強制性交之犯意』，施用強制力，以嘴巴親吻甲○胸部，手伸入甲○內褲內撫摸甲○陰部，及以手指插入甲○陰道抽動，並試圖脫掉甲○內褲，經甲○制止後始未果，丙○○並脫去自己之褲子、將甲○之手抓向丙○○之陰莖撫摸，而對甲○強制性交得逞」等語，是依犯罪事實欄前半段之記載，顯係認被告原係基於乘機猥褻之犯意（略載為「妨害性自主之犯意」）而撫摸告訴人胸部，嗣因甲○遭驚醒，被告始提升犯意而對告訴人為強制性交行為，故而其起訴之整體犯罪事實已包括前階段之乘機猥褻行為，本院自得予以審理。

三、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告丙○○及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷㈠第112-113頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、本院認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪說明：

一、訊據被告堅決否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：當天甲○在KTV內就有抱我還有親我，她離開KTV時雖有一點酒醉但還是神智清醒，所以我們在車上是自然發生親密舉動，我撫摸她胸部時她也都清醒，後來因為乙男打電話說他已經到家，所以我就送甲○回家云云。

辯護意旨則以：告訴人之指訴有前後不一之瑕疵可指，且無其他證據可供補強，自不得為不利被告之認定等語，為被告辯護。

惟查：㈠關於被告、告訴人、告訴人之胞弟乙男、乙男之女友及該女友之胞妹，於108年9月7日晚間，至南投縣草屯鎮之音樂王KTV唱歌，乙男請被告搭載已酒醉之甲○返家，乙男則搭載自己女友返家等情，業據被告供承在卷，核與證人乙男於偵查、原審審理時證稱情節相符（見偵卷第56-57頁、原審卷第163頁）。

其次，被告駕車行至接近甲○位於臺中市南區住家附近某處時，先將車輛停放在路旁，隔著甲○衣物，伸手撫摸甲○之胸部等情，亦據被告於偵查中供稱：我有用手摸告訴人胸部等語（見偵卷第72頁）、於原審及本院審理時供稱：我隔著衣服撫摸甲○胸部等語不諱（見原審卷第295頁、本院卷㈠第83頁），此部分客觀事實，已堪認定。

㈡雖被告辯稱：我在車上摸甲○胸部時，她是清醒的云云，然關於告訴人原本處於酒醉昏睡狀態，迄至被告將副駕駛座之椅背放平時，告訴人始驚醒等情，業據證人即告訴人指證歷歷⑴於警詢指稱：被告載我回家的路上，我一直昏睡，有感覺他一直用手亂摸我胸部，且把我的衣服往上脫等語（見偵卷第26頁）；

⑵於偵查中證稱：一開始他停在那，我原先還在睡，我坐在副駕駛座，昏昏沉沉，我想說怎麼那麼久還沒到家，被告就從駕駛座整個人靠到我的位置，然後開始撫摸我的胸部，先是隔著衣服摸，後來他就把我的椅子整個放平等語（見偵卷第54-55頁）；

⑶於原審審理中證稱：被告把我的座椅調平時，因為那個力道突然一個後勁，我才醒過來等語（見原審卷第100頁）；

參酌被告與告訴人間倘因兩情相悅而開始有肢體觸摸之親密舉動，大可另覓舒適場所為之，又何需如婚外情等男女為避人耳目始屈就於車內之狹小空間之理？是被告此部分辯解，要與常情有違，已難遽採。

㈢雖告訴人於原審審理中一度證稱：被告將我座椅打平前還沒有摸我，之後就把手伸進我衣服裡摸我胸部等語（見原審卷第94頁），然經原審提示其先前警偵筆錄之內容，告訴人則證稱：我還記得這些事，但先後順序我已經忘記了等語（見原審卷第120頁），參酌告訴人尚未因座椅被打平而驚醒前，係處於酒醉昏睡而意識較為模糊之狀態，且原審109年9月15日審理期日距離案發時已相隔1年，而此段情節歷時甚短，告訴人因此記憶混淆，亦可理解，故辯護意旨認告訴人之指證前後不一，不得作為不利被告之認定云云，尚無可採。

再被告又辯稱：甲○在KTV內即有主動抱我、親我等舉動云云，然證人乙男於原審審理時證稱：我沒有看到我姐姐（即告訴人）在KTV裡有親或抱被告之情形，且離開KTV時，我姐姐確實已經喝醉，需要他人攙扶等語明確（見原審卷第163頁），參酌被告供稱：乙男一直都從旁撮合我與告訴人交往等語在卷，則乙男既不反對被告與其胞姐來往，則被告與告訴人倘感情有所進展，乙男自當樂觀其成，應不致甘冒受偽證重罪訴追之風險，設詞誣指被告之理？益見被告辯稱其撫摸告訴人胸部時，告訴人已處於清醒之狀態乙節，無非避重就輕之詞，委無可採。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、按所謂「猥褻」行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院63年台上字第2235號、106年台上字第922號判決意旨參照）。

又刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，其所謂利用其他相類似之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因昏睡、酒醉或自行服用藥物而陷於昏迷等其他因素，致其當時已無意識，或其辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為猥褻之行為而言（最高法院100年度台上字第6315號判決意旨參照）。

查被告利用告訴人因酒醉昏睡處於不知抗拒之狀態，而隔著衣物撫摸告訴人胸部，核其所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

檢察官起訴法條雖認被告係涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，然被告之行為應僅構成乘機猥褻罪（其餘後續行為被訴強制性交部分尚不能證明其犯罪，詳後述不另為無罪諭知之論述），且此部分已在檢察官起訴事實之範圍，並與檢察官所論罪之強制性交部分具有階段行為之吸收關係，自屬基本社會事實同一之範疇，本院應逕予審理認定，且本院已當庭告知被告及辯護人所犯罪名（見本院卷㈠第78頁），充分保障被告之訴訟防禦及辯護人之辯護權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條予以論處。

參、本院撤銷原判決及自為科刑之說明：

一、原審認被告被訴之強制性交罪嫌，不能證明犯罪，因而為被告無罪之諭知，固非無見，然被告被訴於犯意提升前所為之乘機猥褻犯行，事證明確業經本院認定如上，原審未斟酌上情，遽對被告全部犯行均為無罪諭知之判決，容有未洽，檢察官提起上訴，上訴意旨仍執被告應有強制性交行為云云，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告不知尊重女性之性自主權，為逞一己私慾，竟對酒醉昏睡中之告訴人為乘機猥褻行為，自當非難，犯後雖未與告訴人達成和解，然考量其素行尚佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），因被愛慕之情沖昏理智而犯下本案，依犯罪情節及手段觀之，惡性並非甚重：兼衡其於原審自陳為高中畢業之智識程度、做水泥工、未婚、經濟狀況普通之生活、經濟狀況（見原審卷第301頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告於上開時間、地點，利用告訴人酒醉昏睡致不知抗拒之狀態，乘機撫摸告訴人胸部，且因放下告訴人所坐之副駕駛座椅背而使告訴人驚醒（即前揭論罪科刑部分，茲不贅述），詎被告明知告訴人已處於清醒狀態，竟提升犯意而基於強制性交之犯意，利用其體型之優勢，強行將告訴人外衣、內衣脫掉，以嘴巴親吻告訴人胸部，並以手伸入告訴人內褲內撫摸告訴人陰部，再以手指插入告訴人陰道抽動，且試圖脫掉告訴人內褲，經告訴人制止而未果，被告另脫去自己之褲子，強拉告訴人之手抓住被告之陰莖撫摸，而以上開方式對告訴人為強制性交得逞。

幸因告訴人不停掙扎制止，並向被告表示再不停止就要向其家人告狀，被告始停止動作，並將告訴人載返住處，嗣經告訴人之母得悉上情後，帶同告訴人報警處理，因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號及92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，無非係以告訴人之指證、證人乙男之證述及卷附性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄、受理刑事案件報案三聯單、性侵害犯罪事件通報表等為主要論據。

訊據被告堅決否認有對告訴人為強制性交犯行，辯稱：我把告訴人的上衣拉起時，告訴人就口頭表示反對，我隨即停止動作，並未有脫甲○褲子、以手伸入甲○褲子、用手指插入甲○陰道等後續行為等語。

經查：㈠證人即告訴人甲○就其遭被告強制性交之始末情節證述如下： ⑴於警詢指稱：被告用他的嘴巴親我的胸部，我開始掙扎，之後被告又用手指頭插入我陰道，我跟他說「你不要再這樣了」，說完後他還是繼續，並將自己的褲子脫下，再抓我的右手去抓他的生殖器，且伸手要脫我的內褲，我雙手伸起來反抗，跟他說「你再這樣我要告訴我弟弟」，他這時才收手，並把他的褲子穿起來，載我回家，我是用雙手阻擋且用全身的力氣去反抗他等語（見偵卷第26、27頁）；

⑵於偵查中證稱：被告用身體壓住我、推開我的腳，那天我穿裙子，被告把手伸進我的內褲摸我下體，手指還插入我的陰道內來回抽動，且開始要脫我裙子、上衣、內衣，他是直接把我上衣、內衣往上掀，要脫我內褲時，我一直抓住自己內褲和裙子並跟他說「不要這樣」，他的嘴同時親我胸部，後來他有脫自己的內褲、外褲，然後抓我的手去摸他的下體，我跟他說「不要這樣」，他還是一直要脫我的內褲、裙子，我跟被告說再這樣我要告訴我弟，被告聽到後，就馬上收手，開車載我回家等語（見偵卷第54-55頁）；

⑶於原審審理時證稱：我醒過來時被告的內外褲已經脫掉了，整個褲子、內褲都在副駕駛座的踏板，我模糊地看到被告裸露生殖器，被告是跨過來伊副駕駛座前，把我的椅子打平。

我拼命抵抗，他就用手指插入我的陰道裡，又強行要脫下我內褲，我跟他說「你再這樣我要告訴我弟弟」，他就突然停手，幫我把內衣、衣服、裙子都穿好，也在副駕駛座把自己的褲子都穿上，把我的椅子拉起來，載我回家。

當天我的內衣有被脫掉，內褲沒有被脫掉，裙子被拉起來等語（見原審卷第95-96、101-102、113-117、120頁）。

然一般汽車副駕駛座之空間有限，即便被告已將座椅之椅背打平，是否仍能以跨坐之姿，從容地在該位置上脫去內外褲（告訴人證稱被告係穿著牛仔長褲，見原審卷第114頁）而不驚動熟睡之告訴人、或在告訴人掙扎抵抗過程中順利脫去內外褲置於腳踏板上（告訴人就此部分所述前後不一），實與常情不符，告訴人指證情節已難盡信。

㈡就被告如何遂行「性交」舉動之情節，告訴人於原審審理時證稱：當天我穿卡其色背心、牛仔窄裙，裙子是有彈性的，被告的手是從裙子上端鈕釦處由上往下撐開我的內褲，沒有摸我的陰部，是直接把手伸進去陰道，然後另一隻手從裙底要拉掉我內褲等語（見原審審理卷第95、116-117頁），然牛仔材質之衣物相較於其他布料有其堅韌性，即便係具有彈性之款式，亦非容易穿卸，依告訴人所證稱被告係以跨坐面向告訴人之姿勢對其實施性侵犯，則被告如何將手腕自告訴人腰部穿入其窄裙，進而由上而下逕以手指伸入告訴人陰道內，實難令人想像；

再者，告訴人於警詢中指稱：案發後我並未至醫院驗傷，因被告係以手指，所以才不驗傷等語（見偵卷第28頁），則縱認被告以手指為性交行為不致使告訴人陰部受傷，然告訴人始終證稱其於清醒後遭被告侵犯之過程，均有出手抵抗詳如上述，且依告訴人之穿著樣式，其四肢並無衣物遮蔽保護，則在空間狹小之汽車副駕駛座位內，竟未因擦碰車體內部設施而有若干程度之傷勢，亦與常情不符，足認告訴人上開證稱情節，要難採信。

㈢復按證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，因非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，性質上與被害人之陳述具有同一性而屬重覆性證據（或稱累積證據），應不具補強證據之適格。

故必證人親自見聞之事與被害人所指證之被害事實具有關聯性，始得作為被害人證言之補強證據（最高法院107年度台上字第2159號判決要旨參照）。

證人乙男於原審審理中證稱：當晚我姐姐下車時有很用力甩門，後來有一直哭，我問她事發原委，她說被摸、被親，我也有去問被告，被告沒有說他有發生性交，只說有脫，沒有再講更深入的情節，雙方（指被告、告訴人）都沒有講。

手機內僅存的截圖是被告傳給我的，那是他與我姐的對話等語明確（見原審卷第164-165、176、178、181頁），且經原審當庭勘驗乙男手機列印該截圖附卷（置於原審卷後附密封證物袋內），而依該截圖對話內容，無非僅為告訴人向被告闡述深受情傷所困之感受，並無一語提及被告有為強制性交之惡行；

至證人即告訴人之母親於原審證稱：我女兒事後過幾天有跟我講案發經過，說被告有用手侵犯到她下體，好像沒有完全伸入，也有要脫掉她內褲，好像沒有脫到底只到腳那邊，但後來她有嗆被告說要告訴我兒子（指乙男），被告就沒有再繼續等語（見原審卷第187頁），則告訴人之母證稱關於被告對告訴人強制性交乙節，乃轉述自告訴人而來，並非其親身經歷見聞，而與告訴人之陳述具有重複性而屬累積證據，亦無作為補強證據之餘地。

四、綜上所述，告訴人前揭證述內容既有上述不合常情之瑕疵可指，且查無其他補強證據足以擔保其所指遭被告為強制性交情節之真實性，自無從採為認定被告有為本件強制性交罪之積極證據，故而，檢察官所為舉證，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告有對告訴人為強制性交犯行，無從為有罪之判斷，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之被告有對告訴人為強制性交犯行，然此部分與前揭經本院論罪科刑之乘機猥褻部分具有階段行為之吸收關係，係實質一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張容姍提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
其中檢察官對強制性交部分上訴需符合刑事妥速審判法之規定。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施耀婷

中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
〈附錄法條〉
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。