臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,侵上訴,48,20210603,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第48號
上 訴 人
即 被 告 傅文章



選任辯護人 簡文修 律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵簡上字第1號中華民國110年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第1501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○係已成年之甲 （即警卷代號AB000-000000之女子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲 ）胞弟之同事，明知甲 為中度智能障礙之心智缺陷之人，其於民國108年2月28日晚間8時20分許，在位於臺中市○○區○○路0000號之全家便利商店石岡鐵馬店用餐後騎乘腳踏車離去，見前往上開超商購物後之甲 亦騎乘電動腳踏車行駛在後，認有機可乘，竟基於對心智缺陷之甲 強制猥褻之犯意，在臺中市○○區○○街0號「0蛋月臺」旁之自行車道停車，示意甲 靠近後，未經甲 之同意，即以雙手抱住甲 之雙臂、親吻甲 之嘴唇，並將舌頭伸入甲 之嘴中，再出手隔著衣物撫摸甲 之臀部，其間並不顧甲 出言表示伊「不要」，仍繼續親吻及抱住甲，以上開違反甲 意願之方式而對甲 強制猥褻計約6分鐘，並於甲 再度表示「不要」後始行罷手。

嗣甲 將遭傅文章強制猥褻之事告知其同事劉○○（真實姓名、年籍均詳卷，下稱劉○○），經劉○○於108年3月1日致電警方處理，乃為警查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分及證據能力方面：

(一)程序方面：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。

如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3 點規定甚明，故本件判決書關於被害人甲 及與其有關之同事劉○○、被害人甲 之父親等人部分，為免揭露足以識別被害人甲 身分之資訊，爰均不予記載真實之姓名，而僅以代號、或就姓名為部分之遮隱、或僅敘明與被害人甲 之親屬關係而為代替，先予說明。

(二)證據能力部分： 1、上訴人即被告乙○○（下稱被告）上訴意旨雖曾一度陳稱：伊於警詢時因受警方誤導，迫於無奈、導致誤認罪刑云云，而似對其警詢所為自白之證據能力有所爭執。

雖被告於本院審理時，經本院提示其歷次之供述後，已表明沒有意見（見本院卷第108至109頁），而未再對其警詢自白之證據能力予以爭執；

然本院認本案縱排除被告上開於警詢時之自白內容，而僅引用被告其餘於偵訊（見108年度偵緝字第1501號卷第59至60頁）、原審（見109年度侵簡上字第1號卷第368至369頁、第394至395頁）及本院之自白（見本院卷第109至110頁），佐以本判決如下理由欄二、(一)所示相關事證而為補強，已足認被告上開迭次於偵訊、原審及本院之自白，均與事實相符而為可信，故本院捨棄被告前開警詢自白而不予作為認定被告成罪之不利事證，而不予論述其證據能力。

從而，被告爭執其警詢自白之任意性而據此提起上訴之部分，因經本院更正排除原判決引用被告警詢自白之證據後，尚不影響於原判決認定犯罪事實及對被告論罪科刑之本旨，被告此部分上訴為無理由。

2、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第103至113頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第109至110頁)，且查：

(一)上開犯罪事實，除據被告於本院坦認在卷外，亦據被告於偵訊（見108年度偵緝字第1501號卷第59至60頁）及原審（見109年度侵簡上字第1號卷第368至369頁、第394至395頁）時均自白在卷，且有證人即被害人甲 分別於警詢、偵訊時之指證（見108年度他字第2009號卷第7至23頁、第53至55頁）、證人劉○○於警詢時之證述（見108年度他字第2009號卷第37至39頁）在卷可稽，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人甲 指認之案發地點照片、Google地圖（見108年度他字第2009號卷第25至29頁、第31頁）、臺中市政府警察局東勢分局茅埔派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（見108年度偵字第14541號卷第63、65頁）、性侵害犯罪事件通報表、被害人甲 之中華民國身心障礙證明影本（見108年度偵字第14541號不公開卷第3、31頁）、臺中市政府社會局109年12月28日中市社障字第1090150377號函附之身心障礙鑑定資料（見109年度侵簡上字第1號卷第259頁及其卷末彌封袋內之鑑定資料）在卷可憑，足認被告上揭於偵訊、原審及本院所為一致之自白，均與事實相符而為可信。

(二)被告於上訴本院之初，雖曾於其所提出之「上訴狀」內容記載而辯稱：伊於案發前因有喝酒而神智不清云云，然酌以被告於偵訊時已坦認：伊係強行對被害人甲 為親吻及撫摸其臀部等猥褻行為等語（見108年度偵緝字第1501號卷第59頁），且於原審準備程序時業明確供承：「（問：你知道被害人是有智能障礙嗎？）我知道，我案發前在超商買東西時有跟她講過話，她講話不太正常，我知道她智能有問題。

（問：依被害人所述，你對她親吻、擁抱，摸臀部的過程中，她有說不要，你還是繼續抱她，是否如此？）是。

（問：上開程序是否持續好幾分鐘？被害人說有六分鐘？）對，有六分鐘，並不是一下子，被害人有說不要，她說不要之後我就沒有再繼續抱她，我就回家了。

（問：你抱被害人的過程中，她是否有露出不願意的表情？）有，她說不要，我還是繼續抱她六分鐘...（問：但你一開始係向本院供稱被害人說不要時你還是有繼續抱她，究竟實情為何？）我有繼續抱她，她不要講了兩次，我是到她講第二次之後我才說回家。」

等語（見109年度侵簡上字第1號卷第368至369頁），被告於該次準備程序雖仍曾辯稱伊於案發時係酒醉云云，然被告既得以就案發過程陳明伊於案發前有先在超商購物時與被害人甲 講話而知悉甲 智能有問題，且被害人甲 於案發時明確表示「不要」之次數為2次，伊對被害人甲 強制猥褻之期間約為6分鐘等情，依其對於案發時之記憶而詳為肯認之供述，及自承伊於案發後係騎乘腳踏車離去之情，足認被告於案發時之意識係屬清楚、且得依其辨識而為行為，被告前開於其上訴意旨所辯內容，尚非可採，仍應以被告於本院審理時之自白為可信。

(三)起訴意旨雖認被告所為應為乘機猥褻行為，且被告之辯護人於本院審理時就法律適用方面為被告辯護而稱：被告於案發時並未積極實施強暴、脅迫、恐嚇或其他違反甲 意願之壓制行為，而導致甲 不能抗拒或抵抗能力有所不足之情形發生，甲 在過程中口稱「不要」，在當下的氛圍，是表示她不知道怎麼抗拒之狀態，且是因為甲 心智缺陷所造成，尚非被告施以強制力所致，於法律適用上應構成乘機猥褻罪等語。

惟按刑法強制猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，依其立法理由，可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當。

尤其，對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或閃躲、撥開、推拒的動作，行為人猶然進行，即非「合意」，而已該當於強制猥褻（最高法院109年度台上字第1067號刑事判決意旨參照）。

至於刑法之乘機猥褻罪，除以行為人之猥褻行為係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之，所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度台上字第1609號刑事判決意旨參照）。

查被害人甲 因中度智能障礙而為心智缺陷之人，有上開中華民國身心障礙證明及相關鑑定資料在卷可憑，證人即被害人甲 於警詢及偵訊時均已明確證稱其於案發當時雖未推開被告，但有對被告口頭表示「不要」等語明確（見108年度他字第2009號卷第9頁、第54至55頁），而被告於偵訊、原審時亦坦承被害人甲 於案發時確有表示「不要」而以口頭表示抗拒，但其仍繼續親吻、抱住被害人甲 等情（見108年度偵字第14541號卷第59頁、109年度侵簡上字第1號卷第369頁、第395頁），是被告明知被害人甲 為心智缺陷之人，竟未經其同意而強行為猥褻之行為，且於被害人甲 明確以「不要」表示反對之意後，猶繼續違反被害人甲 之意願而對被害人甲 強制猥褻，自應該當於對心智缺陷之人犯強制猥褻之罪。

從而，被告之辯護人前開為被告所為之辯護內容，於法尚非可憑採。

(四)基上所述，本件事證明確，被告前開犯行足可認定。

三、法律適用方面：

(一)按所謂「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院63年台上字2235號、106年台上字第922號刑事判決意旨參照）。

查被告以雙手抱住被害人甲 之雙臂、親吻被害人甲 之嘴唇，並將舌頭伸入被害人甲 之嘴中，再出手撫摸被害人甲 之臀部，依社會一般通念，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，確屬猥褻行為無訛。

而被告明知被害人甲 為心智缺陷之人，卻違反被害人甲 之意願強行為上開猥褻犯行，其強制猥褻之行為，因有刑法第222條第1項第3款所定「對心智缺陷之人犯之」之情形，核其所為，係犯刑法第224條之1之對心智缺陷之人犯強制猥褻之加重強制猥褻罪。

(二)起訴意旨認被告所為係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告上開所犯罪名，而無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更法條而為判決。

(三)按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。

又刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重，惟同為加重強制猥褻犯行之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

查被告對被害人甲 為上開加重強制猥褻行為，影響被害人甲 身心健康發展，行為固無足取，惟被告於犯案過程中，未對被害人甲 施以暴力肇致其身體受傷、或對被害人甲 出言恐嚇，審酌其犯罪之情節及於偵審中均坦承犯行之犯罪後態度，且被害人甲 於警詢、偵訊時經詢及是否要對被告提告時，均稱要詢問其父親之意見（見108年度他字第2009號卷第21、55頁），而被害人甲 之父親於偵訊時則表示：其不要告被告，只要警告被告一下就好等語（見108年度他字第2009號卷第59頁），本院綜核上開各情，認縱對被告處以最低法定刑度有期徒刑3年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，以求罰當其罪，俾免失之嚴苛。

四、原審認被告所為對心智缺陷之人犯強制猥褻之犯行，事證明確，乃以臺灣臺中地方法院109年度侵簡字第8號刑事簡易判決，論以被告所犯為乘機猥褻之罪，尚有未合，雖檢察官就量刑部分而對前開刑事簡易判決提起上訴，為無理由，仍應將上揭刑事簡易判決予以撤銷而自為第一審判決，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不以理性克制己身行為，竟為滿足一己私慾，率爾對心智缺陷之被害人甲 為前述強制猥褻行為，顯不尊重他人身體自主權利，並戕害被害人甲 身心發展，行為實值非難；

被告為國中畢業、先前從事○○○、○○等工作，家中有妻子及二名子女需其扶養照顧之智識程度及生活狀況；

被告犯後雖於偵審過程中多次無故不到庭，經發布通緝後始緝獲到案，且未與被害人甲 就民事部分達成和解，惟犯後於偵審程序均坦承犯行等一切情狀，適用刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第59條等規定，判處被告「乙○○對心智缺陷之人犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。」

，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨其中爭執伊警詢自白之任意性，及辯稱伊有喝酒而於案發時神智不清云云，依本判決上揭理由欄一、(二)、1及理由欄二、(二)所示之說明，均為無理由；

被告上訴意旨另以伊一己自述之教育程度、家境清寒，其配偶為外籍人士、育有1兒、1女，均有賴其照顧及維持家中經濟等情，爭執原判決量刑過重部分，因被告上開請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決斟酌為量刑之事由、或尚不足以影響於原判決之量刑本旨，被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之事由，要無可採。

綜上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 劉敏芳
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭怡綸

中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。