臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,聲再,119,20210615,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定
110年度聲再字第119號
再審聲請人
即受判決人 張昭暐



上列再審聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院100年度上訴字第523號中華民國100年7月6日第二審確定判決（第三審案號：最高法院100年度台上字第5173號；
第一審案號：臺灣臺中地方法院99年度訴字第3172號；
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署99年度偵字第15484號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請人即受判決人張昭暐（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：㈠原確定判決事實欄一、㈠部分：證人辛智賢警詢之證詞屬傳聞證據，其並非在國外或所在不明或死亡，卻在法院審判中經傳喚一再抗拒出庭對質，心虛閃躲不敢到庭具結作證，妨害聲請人對質詰問權之行使，足見其警詢時之證言虛偽不實，此等審判外之陳述，與直接審理原則不符，應認無證據能力。

況聲請人在警局等候移送地檢署時，有聽到偵查員叫同事說「打電話叫大管子來」，可見雙方早已有聯繫，甚至已約定不實指控，以不承辦其施用毒品為交換，又或因辛智賢不懂法律及嚴重性，偵查員引誘或迫使其說有收錢就是販賣。

聲請人於偵查、審理均承認事實經過，惟堅稱是合資購買毒品，本案聲請人應僅涉犯幫助施用毒品，再者，聲請人並未否認收取辛智賢新臺幣6千元去合購毒品，至少應有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用。

㈡原確定判決事實欄一、㈡部分：1.原確定判決認聲請人於民國99年7月2日，在臺中市南屯區永春路，向綽號「國正」之成年男子販入海洛因、甲基安非他命之時間、地點均有錯誤。

聲請人99年7月2日為警查獲後，自警詢、偵查、羈押訊問時皆供稱當日係至臺南市○○區○○路○○○○路○○○號「阿輝」（即「國正」）之人購買海洛因、甲基安非他命後，剛回到住處地下室停車場即為警查獲。

聲請人雖在第一審審理時翻供稱是在臺中市南屯區永春路向「國正」購買毒品，係因聲請人前曾因至臺南高鐵站向「阿輝」購買海洛因，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2050號認聲請人犯運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑15年6月（嗣經本院就此撤銷原判決，改判決聲請人無罪），聲請人害怕本案亦遭判運輸第一級毒品罪之故。

依聲請人所持用遭扣案之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，聲請人當日皆在高雄、臺南等地，並無臺中之通聯，聲請人在臺南購買毒品後，行駛國道1號高速公路返回臺中，同日19時12分46秒行至國道1號北上彰化交流道即198公里處，有該門號通聯紀錄之發話基地台位置為彰化市線東路1段17巷可證，而由198公里處直行至臺中市南屯交流道即181公里處，總長度為17公里，以高速公路最高速限110公里行駛換算，需時11分鐘，且接近交流道出口車輛多需減速，又經聲請人向臺中市政府建設局、交通局詢問，下南屯交流道匝道後，沿五權西路直行至忠明南路右轉，再直行至南和路口，總長度為6.8公里，該路線原即有交通號誌(紅綠燈)共32處，以市區該時段車流量約每2個紅綠燈需減速停下等候，綠燈再起步加速行駛約需2.5分鐘，乘以16個紅綠燈之等待、行駛時間計算為40分鐘（最高速限50公里），加上高速公路上行駛之11分鐘，共約需51分鐘，聲請人回到南和街住處應約在同日20時左右，聲請人並無多餘時間停留在臺中市南屯區永春路購毒，上開臺中市政府建設局、交通局函文及行駛路線地圖，為聲請人於訴訟當時未及提出，法院疏未調查之新證據。

2.聲請人為警查獲後，行動電話遭警員扣押，證人林川吉為偵查隊小隊長，其證述有綽號「竹黑輪」之人撥打電話欲向聲請人購買毒品，但究竟有無該通電話，無人可證，縱真有該通電話，內容亦僅林川吉個人之猜測，無從證明是要購買毒品，林川吉為有考績壓力之公務員，係有直接利害關係之重要證人，其為求辦案績效，歪曲、臆測無法求證之證詞，陷聲請人於販賣第一級毒品罪，其證詞不應具有證據能力。

3.原確定判決附表（下稱附表）一編號10、11所示之甲基安非他命2包、附表二編號2所示之海洛因6包，與臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)99年度訴字第2435號判決附表一編號10、11所列之甲基安非他命2包、附表二編號2所列之海洛因6包，扣除鑑驗耗損部分，重量相同，即係聲請人前往臺南市永康區向「阿輝」（即「國正」）所購買之毒品。

聲請人於購買當時有試用毒品品質，此部分施用毒品犯行已經臺中地院99年度訴字第2435號判決確定，該案與本案為同一案件，不得重複判決，本案應為免訴判決。

4.司法院釋字第792號解釋意旨已指出毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當。

聲請人雖持有毒品，並未販賣予任何人，並無與買受人交易之事實，原確定判決論處聲請人犯販賣第一級毒品罪，與上開解釋意旨有違，此司法院大法官所為之解釋，法理上應可視為新事證，而為再審之事由。

㈢綜上所述，聲請人因發現上述確實之新證據，經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之聲請人應受免訴或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審等語。

二、程序部分：聲請再審，由判決之原審法院管轄；

判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第421條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第1項、第3項定有明文。

又再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」，對於程序上判決要無再審可言，經下級審判決後，雖提起上訴，但因上訴不合法經程序判決駁回確定者，因上級審並未涉及實體上裁判，仍以原下級審法院判決為實體確定判決，如聲請再審，應以該下級審確定判決為對象，向該下級審法院為之，始為正辦。

從而，上級審法院以上訴不合法律上程式，從程序上駁回上訴者，聲請再審之對象仍為原法院實體判決，並非上級審法院程序判決。

本件聲請人因違反毒品危害防制條例案件，經本院實體審理後，以100年度上訴字第523號判決認聲請人犯販賣第一級毒品罪，共2罪，各判處有期徒刑16年，應執行有期徒刑16年6月，其他被訴於99年5月間販賣第一、二級毒品部分無罪，聲請人就有罪判決部分不服提起第三審上訴，經最高法院以100年度台上字第5173號程序判決駁回上訴（上訴違背法律上之程式）確定，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

是依刑事訴訟法第426條第1項規定，應以作成實體確定判決之本院，為本件再審之管轄法院，合先敘明。

三、刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

同條第3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。

所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。

通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。

而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

另聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決者，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第1806號、109年度台抗字第1700號、109年度台抗字第1902號裁定意旨參照）。

是以，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項明定得據以聲請再審之新事實、新證據，非但內容係未經原確定判決法院調查審酌，尚且須執以與原確定判決已調查審酌之舊證據綜合判斷，從形式上觀察，即具有足以動搖原確定判決事實認定之可能性，二者兼備，始足當之。

又是否足以動搖原確定判決之事實認定，必須於尊重原確定判決對原卷存舊事證所為評價之前提下，併就因新事實、新證據加入，對舊證據所造成之影響、修正，綜合考量，依客觀存在之經驗法則、論理法則，而為判斷。

此與判決確定前，一般救濟手段之通常上訴程序，為發揮審級制度之功能，上級審法院對下級審法院判決進行審查時，不受原判決證據評價拘束之情形，迥不相侔；

亦與同屬非常救濟手段之非常上訴制度，旨在針對原確定判決違背法令之法律上瑕疵予以糾正，大異其趣（最高法院109年度台上字第812號裁定意旨參照）。

四、經查：㈠原確定判決認聲請人犯2次販賣第一級毒品罪，⒈就事實欄一之㈠部分，係依憑：⑴聲請人坦承有於事實欄一之㈠所載時、地交付海洛因予辛智賢並收取價錢等情，⑵證人辛智賢警詢中指證於事實欄一之㈠所載時、地有向聲請人購買海洛因之證詞，以及⑶辛智賢指認犯罪嫌疑人紀錄表、嫌疑人對照表及相片影像資料查詢結果、辛智賢指認聲請人所駕駛車牌號碼0000-00號（原車牌00-0000號）BMW、黑色自用小客車之照片1張及車號查詢汽車車籍2份、辛智賢所持用門號0000000000號行動電話與聲請人當時所有門號0000000000號行動電話於99年4月間互有通聯紀錄之台灣大哥大公司資料查詢1份、⑷附表三編號3.②所示電子磅秤1臺、附表四編號3所示聲請人販賣毒品予辛智賢聯絡用之門號0000000000號行動電話機具及SIM卡等證據，認定聲請人有販賣第一級毒品予辛智賢1次，復說明聲請人辯稱係與辛智賢合資購買海洛因等情均不足採信之理由；

⒉就事實欄一之㈡部分，係依憑：⑴聲請人於第一審訊問時坦承有於事實欄一之㈡所載時、地向「國正」之成年男子購入海洛因及安非他命，其中甲基安非他命有一部分是意圖要販賣他人，當時買海洛因回來是要自己施用，當時也有一點想要賣海洛因，而向「國正」買入比較多的海洛因等語；

又於第一審審理時坦稱就事實一之㈡部分認罪，彼時聲請人之辯護人始終在庭執行職務，亦稱：起訴事實二部分（含99年7月2日），聲請人承認是有販賣的意圖而販入等語，聲請人於第一審已自白99年7月2日意圖營利而販入海洛因及甲基安非他命之犯行，且其自白亦無違反任意性；

⑵99年7月2日19時55分（應為19時50分之誤載）許，警察在聲請人所駕駛上開自用小客車、住處扣得如附表一編號、所示甲基安非他命2包（合計驗餘淨重46.83公克）、附表二編號2所示海洛因6包（合計驗餘淨重21.31公克）、附表三編號3.②所示電子磅秤1臺、聲請人所有供再轉賣毒品預備用之附表三編號1所示之夾鍊袋1包（內含1900個小包），⑶查扣毒品之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990800120號鑑定書及內政部警政署刑事警察局100年5月27日刑鑑字第1000060302號鑑定書，⑷聲請人之97、98年度稅務電子閘門財產所得調件明細表及財團法人金融聯合徵信中心查詢資料，足見聲請人經濟狀況不佳，⑸證人即偵查佐林川吉結證稱：查獲聲請人後，聲請人所有門號0000000000號行動電話有顯示「竹黑輪」來電，其接聽後，對方告稱「兄，我現在過去找你，要一點五好不好」之通話內容等語等證據，認定聲請人基於意圖營利，販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，而購入8萬元海洛因及4萬元甲基安非他命等情，復說明依行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函內容，可知有關海洛因、甲基安非他命成癮者，人體每日施用可能最低致死劑量，憑此推論聲請人所持有之毒品數量，超出自己施用所需之數量甚鉅，故聲請人辯稱99年7月2日購入海洛因、甲基安非他命，係為供自己施用，並非要販賣等語不足採信之理由。

經核原確定判決已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對於聲請人於原確定判決法院審理否認犯行，以及其所辯何以不能採信，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

核其所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並經本院調取上開刑事卷宗核閱無訛，並無採證或認定事實違背經驗法則及論理法則之情事。

㈡聲請意旨㈠部分，證人辛智賢警詢陳述之證據能力及任意性，業經聲請人於本院前審予以爭執（本院前審卷第20至21、60至60-1、82頁反面、131至132、146頁），原確定判決理由欄一、㈠已說明辛智賢經第一審及本院前審合法傳喚及拘提均未到庭，依其警詢陳述時應詢環境、狀況，並未有不能自由陳述之情形，且其完整敘述認識聲請人之經過、向聲請人購買海洛因之時間、次數、價金、方式、聲請人所駕駛車輛等情節，筆錄末並敘明沒有誣陷他人之情事，並有辛智賢所使用行動電話內傳送予聲請人之簡訊照片可參，具有可信之特別情況，且為證明事實欄一之㈠犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，有證據能力之依據（原確定判決第3頁第21行至第4頁第29行），並非未及調查斟酌之情形，聲請人此部分主張，係就原確定判決已經明白論斷之事項，再為爭執。

另聲請人所稱其僅涉犯幫助施用毒品罪，或應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等節，惟辛智賢未曾證稱係與聲請人合資購買海洛因，而係直稱向聲請人購買，聲請人否認販賣毒品所持之辯解，不足為採，已經原確定判決詳予說明審酌，有如前述，聲請人置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，或對法院依職權取捨證據持相異評價，自不足據為聲請再審之理由。

㈢聲請意旨㈡1.部分，⑴聲請人主張其99年7月2日係在臺南市永康區向「國正」購買海洛因、甲基安非他命，依其購毒後駕車行駛國道1號高速公路返回臺中市○區○○路000號住處行駛之路線、需花費之時間，並無多餘時間停留在臺中市南屯區永春路購買毒品，並以上開臺中市政府建設局、交通局函文及行駛路線地圖（本院卷第107、111頁），做為此部分事實之新證據。

惟查，門號0000000000號行動電話於99年7月2日19時12分46秒許通話之基地台位置為彰化市○○路0段00巷0號，之後最近1通通話時間為同日23時35分許，基地台位置為臺中市○區○○○路000號，有該門號雙向通聯紀錄及基地台位置在卷可參（偵15484號卷一第69頁），於此2通通話之間，並無任何通話紀錄之基地台位置可據以判斷聲請人當時行車路線。

上開臺中市建設局、交通局函文內容，乃就聲請人預設詢問之行駛路線為自國道1號北上南屯交流道下匝道起，沿五權西路2段經右轉忠明南路後至南和路口，沿線行駛市區道路○○○○號誌數量及速限所為之回覆，惟聲請人該時是否確係於國道1號高速公路南屯交流道下匝道後，沿五權西路2段直行至忠明南路再右轉至南和路，並無其他證據可資佐證。

再者，聲請人於99年9月8日偵查中供稱：我這次被查獲的毒品是跟「國正」買的，他住臺南，但我這一次是在臺中永春路要上中彰快速道路的橋下買的等語（偵15484號卷二第13頁，聲請人稱其係第一審審理時始翻供稱是在臺中市南屯區永春路向「國正」購買毒品，顯有誤認）；

而自彰化市○○路0段00巷0號該處行駛國道1號高速公路前往聲請人上址南和路住處，行駛路線並非僅聲請人上開所述路線，其亦可於南屯交流道下匝道後，沿五權西路2段直行至環中路4段（即中彰快速道路下方道路）右轉後，沿環中路4段直行（途中會行經環中路4段與永春路交岔路口），再於行至復興路左轉後，直行往南和路方向行駛，此路線適有行經聲請人偵查中所述向「國正」購買毒品之地點，可證聲請人偵查中供述返回臺中後始購買毒品之情節並非隨口編撰；

且上述2條路線之距離、預估行車時間相近，有本院自GOOGLE網路地圖查詢之行駛路線可參（本院卷第161、163頁），聲請人顯無一定要沿五權西路、忠明南路行駛之必要。

是聲請人此部分所提臺中市政府建設局、交通局函文等證據，尚難採為對其有利之認定，且不論係單獨或與原確定判決已調查審酌之證據綜合判斷，不足以動搖原確定判決認定之事實，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之新證據。

⑵至聲請人指稱其就購買毒品時間、地點改口之原因，係因曾經臺中地院99年度訴字第2050號判決判處其犯運輸第一審毒品罪云云。

惟該案件於聲請人提起上訴後，業經本院於100年2月24日以100年度上訴字第63號判決撤銷原判決，改判處聲請人此部分無罪，於100年3月14日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第119頁）；

而本案係於100年3月3日繫屬本院，迄至本院前審審理終結，聲請人於本院前審審理過程中，就檢察官起訴、第一審判決所認定其係99年7月2日，在臺中市南屯區永春路某處，向「國正」購買海洛因、甲基安非他命之時間、地點，均未曾爭辯，倘聲請人係因憂心本案亦遭認定有運輸第一級毒品，何以於前案之運輸第一級毒品部分經獲判無罪判決確定後，仍就此部分情節未有爭執？聲請人此部分之辯解，顯無可採。

㈣聲請意旨㈡2.部分，證人林川吉偵查中具結證述之證據能力，業經聲請人於本院前審予以爭執（本院前審卷第21至23、61、132至133頁），原確定判決理由欄一、㈡已說明林川吉於偵查中具結後所為證述有證據能力之依據（原確定判決第5頁第1行至27行），聲請意旨顯置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯。

況依卷附扣案聲請人所有門號0000000000號行動電話（即附表四編號2）前後10通電話通聯紀錄表，「竹黑輪」使用門號為0000000000號（警卷第95頁），而聲請人99年7月2日19時50分為警查獲後，因拒絕夜間詢問，在臺中市政府警察局第二分局偵查隊拘留期間（聲請人至99年7月3日13時9分許始製作第2次調查筆錄，警卷第11頁可參），該門號於99年7月3日2時5分34秒至2時6分31秒許，確有撥打門號0000000000號欲與聲請人聯絡，有0000000000號門號行動電話之雙向通聯紀錄可參（偵15484號卷一第69頁），是聲請人指稱無證據可證明該通電話存在，亦無可採。

㈤聲請意旨㈡3.部分，本案聲請人意圖營利而販入毒品之犯行，與聲請人另案臺中地院99年度訴字第2435號判決所認定之施用第一、二級毒品犯行，其主觀犯意、客觀行為均不相同，並非同一事實，業經原確定判決理由三、㈡⒉⑼論述甚詳（原確定判決第19頁第20至27行），聲請人執以聲請再審，係置原確定判決所為明白論斷於不顧，其持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，核與聲請再審之要件不符，自非適法之再審理由。

㈥又再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律當否之問題則不在此救濟範圍。

司法院大法官解釋，乃係就法律或判例是否違憲而為審查，性質上屬解釋法律或判例是否違憲之見解，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實或新證據。

聲請意旨㈡4.部分，聲請意旨以司法院釋字第792號解釋做為新證據，指摘原確定判決違背上開解釋意旨而請求救濟，顯係對原確定判決適用法律之指摘，此部分核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟，聲請人執此為聲請再審之理由，即無可採。

五、綜上所述，聲請人所執聲請再審理由，或與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符；

或係就本案卷內業已存在之證據資料，對於原確定判決之取捨證據結果及依法自由判斷證據證明力之職權行使，及已於判決理由中詳予說明之事項，再為爭執或持相異評價；

或就非屬再審救濟範圍之理由聲請再審，均非適法之聲請再審事由，其聲請為無理由，應予駁回。

六、末聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。

所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回。

刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4分別定有明文。

亦即，法院受理再審之聲請，若有「顯無必要」之情形，即毋需通知聲請人及其代理人到場，使陳述意見。

而上開規定旨在釐清聲請再審是否合法及有無理由，因此，如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請程序顯然違背規定或顯無理由，且已無再予釐清必要時，為節勞費，即無須再依前開規定通知到場，及聽取當事人意見（最高法院110年度台抗字第21號裁定意旨參照）。

本件聲請意旨業已敘明其聲請再審事由，從形式上觀察，既有上述「顯無理由」而應予駁回之情形，為免浪費有限之司法資源，本院認無踐行通知聲請人到場並聽取檢察官意見等程式之必要，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。

書記官 廖 婉 菁

中 華 民 國 110 年 6 月 17 日