臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,聲再,43,20210609,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定
110年度聲再字第43號
再審聲請人
即受判決人 曾姿涵



代 理 人 翁方彬 律師
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國109年8月5日109年度上訴字第494、496號、109年度原上訴字第7號刑事確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院108年度訴字第321、1609號、108年度原訴字第13號，第三審案號：最高法院109年度台上字第5534、5737、5738號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第31618、32168號，追加起訴案號：同署107年度偵字第31683號、108年度偵字第363、8338號、108年度軍偵字第11號）其中如其犯罪事實欄一、(一)至(六)部分聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請人即受判決人曾姿涵（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：聲請人因販賣毒品案件，由本院以109年度上訴字第494、496號、109年度原上訴字第7號判決後，上訴於最高法院，惟遭最高法院以109年度台上字第5534、5737、5738號駁回上訴。

茲聲請人就上開本院109年度上訴字第494、496號、109年度原上訴字第7號刑事確定判決（下稱原確定判決）其中如其犯罪事實欄一、(一)至(六)部分【聲請再審範圍，不包括原確定判決如其犯罪事實欄一、㈩、部分】，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定而以具有新證據為由聲請再審，蓋上開原確定判決犯罪事實欄一、(一)至(六)之犯罪事實時間點，分別為民國107年6月23日、同年6月29日、同年7月8日、同年月7月14日、同年7月14日及同年7月19日，惟聲請人在上開6次犯罪時日與共同被告劉智傑(為聲請人之同居前男友）尚未認識，亦未發展成男女朋友，聲請人係在107年8月17日始與劉智傑成為正式之男女朋友，此有聲請人手機中於107年8月18日所留「昨天情人節交了個新男友」之文字檔翻拍照片，及於前1日與劉智傑合照之照片足證，在此之前，劉智傑為免聲請人知悉其販毒之犯行，極力隱瞞致聲請人不知其早已有販毒之行為，故聲請人自無可能於上開時間擔任控機（即負責接聽購毒者之來電或訊息）工作而參與販賣毒品等犯行，上開照片係由警方取自聲請人手機而客觀存在之文字檔及圖檔，並非臨訟偽造，聲請人亦未可預知該訊息日後可作為訴訟之用，具真實性與憑信性；

至於聲請人前於原確定判決警詢時所稱與劉智傑交往之經過，因與上開事證不合，而失卻證據能力，更毫無證明力，又相關共犯、證人在警詢中所述，或因利害關係之考慮、或因相關刑責輕重之考量，其等之供述難免偏頗、且亦與前開事證不符，已無證明力，上揭客觀之物證即照片之證明力，應遠高於證人、共犯主觀上之證述，而聲請人於原確定判決案件之第一審審理時已提出前開照片，以明聲請人與劉智傑於107年8月17日始正式成為男女朋友，惟原確定判決對於該項有利於聲請人之事證，卻捨而不採、亦未置一語而遽予論罪科刑，有所未合。

再原確定判決如其犯罪事實欄一、(六)部分記載聲請人之犯罪時間為107年7月19日晚間7時33分許，然聲請人於107年7月18日至同年月21日在新加坡旅遊，此有聲請人之入出境紀錄可稽，且依證人聶聖恩於原確定判決案件第二審所述，販毒平台分早班及晚班，每班12小時，交班時應交付販毒平台所專用之手機，聲請人於上開期間因旅遊不在國內，自無可能將販賣專用之手機帶出國而以控機人員之身分參與販毒之不法行為，原確定判決認聲請人有此次共同販賣第三級毒品未遂之犯行，有理由矛盾之違誤等語。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」

，同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

。

準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有未判斷資料性而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。

因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性；

另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。

法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有未判斷資料性，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。

如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。

是以依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院106年度台抗字第5號刑事裁定意旨參照）。

而證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。

況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果（最高法院103年度台抗字第812號刑事裁定意旨參照）。

又再審制度之功能，僅在於發現新事證之重新評價，而非對同一事證之再評價，是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第95號刑事裁定意旨參照）。

三、本院查：

(一)按聲請再審，由判決之原審法院管轄；判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第1項第5款之情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第1項、第3項定有明文。

又再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」，對於程序上判決要無再審可言，經下級審判決後，雖提起上訴，但因上訴不合法經程序判決駁回確定者，因上級審並未涉及實體上裁判，仍以原下級審法院判決為實體確定判決，如聲請再審，應以該下級審確定判決為對象，向該下級審法院為之。

從而，上級審法院以上訴不合法律上程式，從程序上駁回上訴者，聲請再審之對象仍為原法院實體判決，並非上級審法院程序判決。

是法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。

查本件聲請人因違反毒品危害防制條例案件，由本院以上揭原確定判決案號為實體審理判決後，經聲請人提起上訴，已由最高法院以109年度台上字第5534、5737、5738號刑事判決，就聲請人部分以其上訴違背法律上之程式，而自程序上駁回其上訴確定在案，有上開本院原確定判決、最高法院109年度台上字第5534、5737、5738號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見本院110年度聲再字第43號卷第9至14頁、第15至80頁、第89至90頁）在卷可稽。

揆諸上開說明，聲請人就前開原確定判決其中共同販賣第二級毒品未遂（含共同參與犯罪組織）之1罪【即原確定判決犯罪事實欄一、(一)部分】、共同販賣第三級毒品之3罪【即原確定判決犯罪事實欄一、(二)至(四)部分】、共同意圖販賣而持有第二級毒品之1罪【即原確定判決犯罪事實欄一、(五)部分】及共同販賣第三級毒品未遂之1罪【即原確定判決犯罪事實欄一、(六)部分】聲請再審，本院為管轄之法院，先予說明。

(二)關於證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，倘其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，當事人尚不得僅因法院判決結果與其想像不一致，即逕認定事實審法院對證據的審酌有所違誤。

本件原確定判決認定聲請人有如原確定判決犯罪事實欄一、(一)之共同販賣第二級毒品未遂（含共同參與犯罪組織）之1罪、如其犯罪事實欄一、(二)至(四)之共同販賣第三級毒品之3罪、如其犯罪事實欄一、(五)之共同意圖販賣而持有第二級毒品之1罪及如其犯罪事實欄一、(六)之共同販賣第三級毒品未遂之1罪等犯行，係依憑聲請人之部分供述、證人即曾坦認前開犯罪事實之同案被告徐仰武、劉智傑、朱信豪、王子源、瑪南蘇羅曼、證人陳佑婷、俞為仁、陳明宏、陳立纁、宋家銘、張智凱等人分別於偵查及法院所述、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告、職務報告、現場查獲照片、微信通訊軟體暱稱「跳跳虎」詳細資料、聯繫交易譯文、對話紀錄翻拍照片、個人照片翻拍照片、刑案現場照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書及相關之扣案物品等證據資料（詳原確定判決第13至19頁），本於事實審法院職權而綜合判斷後，於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，而認定聲請人確有於上開最早之案發行為前即加入由徐仰武、劉智傑、朱信豪、聶聖恩、楊翔荏、瑪南蘇羅曼、裔善文、王子源、宋家銘及真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿德」等人所共同組成之以犯最重本刑逾5年以上之販賣第二至四級毒品罪為手段，而具有持續性及牟利性之有結構性之犯罪組織，聲請人並因加入該犯罪集團本於共同正犯之犯意聯絡，擔任該犯罪組織之控機工作，而共同犯有原確定判決如其犯罪事實欄一、(一)至(六)所示犯行，並就證人徐仰武、瑪南蘇羅曼於原確定判決案件之第一審審理部分所述，何以未可為聲請人有利之認定，及對聲請人所辯為何不足採信之理由，已依憑卷內證據資料予以說明，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形，有前揭原確定判決1份（見本院110年度聲再字第43號卷第15至80頁）在卷可參。

(三)聲請人聲請再審意旨固提出其手機內於107年8月18日所留「昨天情人節交了個新男友」之文字檔翻拍照片（下稱甲證據，見本院110年度聲再字第43號卷第81頁），及於前1日與劉智傑合照之照片（下稱乙證據，見本院110年度聲再字第43號卷第83頁）為新證據，主張伊係在107年8月17日始與共犯劉智傑成為正式之男女朋友，不可能在原確定判決犯罪事實欄一、(一)至(六)所示犯罪時間即107年6月23日、同年6月29日、同年7月8日、同年月7月14日、同年7月14日及同年7月19日擔任販毒集團之控機人員而共同參與犯罪組織、共同犯販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之行為云云。

然聲請人究係何時起與劉智傑交往而成為男女朋友關係，與伊有無共同加入上開犯罪集團而參與販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之行為，二者間本不存有邏緝上之必然關係，且聲請人上開所指之甲證據、乙證據，已據其於原確定判決第一審提出，此有本院依職權列印自原確定判決案件案卷（指電子卷，下同）之甲證據、乙證據影本各1份（見本院110年度聲再字第43號卷第105、106頁，附於原確定判決案卷之108年度訴字第321號卷一第315、317頁）在卷可參，前開甲證據、乙證據並經原確定判決案件第二審最後一次審理時列為證據提示調查，有本院自原確定判決案卷列印之109年6月19日第二審審判筆錄（見本院110年度聲再字第43號卷第169頁，附於原確定判決案卷之本院109年度上訴字第494號卷二第334頁）在卷可憑，且聲請人於原確定判決案件之107年11月17日警詢時已供明：伊係自107年2月開始與劉智傑交往，且與劉智傑同住在臺中市○○路0段上之○○○○社區等語（見原確定判決案卷之107年度偵字第32168號卷一第384頁，已由本院依職權列印附於本院110年度聲再字第43號卷第244頁），復有聲請人於原確定判決第一審所提出劉智傑發送之訊息（見原確定判決案卷之108年度訴字第321號卷一第297頁，已由本院依職權自原確定判決案卷列印附於本院110年度聲再字第43號卷第239頁），足認其2人在劉智傑於107年6月22日發送訊息時，已有一定程度之交往，聲請人並以「來自最愛的男朋友」標記之，聲請人其後於聲請再審意旨始改為陳稱：伊係自107年8月17日方與共犯劉智傑交往云云，已難憑信，亦與朱信豪於原確定判決案件第一審所述不符（參見原確定判決第30頁、本院110年度聲再字第43號卷第44頁），非為可信。

而聲請人以同上理由對原確定判決提起第三審上訴後，已據最高法院以109年度台上字第5534、5737、5738號刑事判決，以同上之部分理由，認原確定判決未就此部分細敘，尚不足以為有利於聲請人之認定，而駁回聲請人之第三審上訴（見前開最高法院刑事判決第5頁、本院110年度聲再字第43號卷第13頁）。

是聲請人上開所指之甲證據、乙證據，非但均已據其於原確定判決案件之第一審提出而存在於卷內，亦據原確定判決案件第二審審理時列為證據提示而為調查，復由原確定判決於其理由中引用採信前揭朱信豪所述，而排斥與之相反之聲請人上開所辯，且不論單獨或與先前之事證結合或參酌聲請人聲請再審意旨所述內容而為觀察，均不足以影響或變更原確定判決之結果而使聲請人應受無罪之判決，聲請人據此聲請再審及以前詞而為一己之自述、推論，自為無理由。

(四)聲請人聲請再審意旨雖復就原確定判決如其犯罪事實欄一、(六)部分，以上開犯罪時間係在107年7月19日，然伊於107年7月18日至同年月21日在新加坡旅遊而不在國內為由，主張伊並未共犯此次販賣第三級毒品未遂罪，且提出內政部移民署出具之入出境紀錄（下稱丙證據，見本院110年度聲再字第43號卷第85頁），主張為新證據而據以聲請再審。

惟原確定判決於其犯罪事實欄一本文中，已載明認定聲請人係於其最早所犯之如其犯罪事實欄一、(一)所示107年6月23日販賣第二級毒品未遂前之某時，已加入前揭以犯販賣第二至四級毒品之罪之具持續或牟利性之有結構性犯罪組織，而成為該犯罪組織之一員，並擔任該集團控機之工作，且於其理由欄一、(五)、1中引用證人即共同被告徐仰武、朱信豪、瑪南蘇羅曼分別於警詢或法院所述內容為證（見原確定判決第29至31頁、本院110年度聲再字第43號卷第43至45頁），則於聲請人未脫離該組織之前，自應認係繼續參加，且於其參加該犯罪組織之期間內，對伊本於犯意聯絡而推由其他成員所實行之犯罪行為，自應同負共同正犯之責。

而依聲請人所提出之上開丙證據，固堪認聲請人所稱伊曾於107年7月18日至同年月21日在新加坡旅遊一節為真，惟聲請人上開出國僅為短暫數日之旅遊，且既乏其有脫離前開犯罪組織之事證，自無礙於其於繼續參與該犯罪組織之繼續期間內，就原確定判決如其犯罪事實欄一、(六)所示共同販賣第三級毒品未遂罪應成立共同正犯之認定，且此尚不因聲請人於上揭短暫出國旅遊期間有無攜帶控機出國以親自實行共同販賣第三級毒品之行為而有所影響，聲請人聲請意旨所引用證人聶聖恩於原確定判決第二審所為證述內容（見原確定判決案卷之109年度上訴字第494號卷一第27頁，已由本院依職權列印附於本院110年度聲再字第43號卷第218頁），尚非可為聲請人有利之認定；

況依原確定判決理由欄一、(五)、2中依憑卷內事證所為之論述內容（見原確定判決第31至33頁、本院110年度聲再字第43號卷第45至47頁），可知微信通訊軟體暱稱「一枚小妹妹」之帳號，係聲請人所使用，聲請人未曾變更微信之暱稱，亦未曾將所持用之門號0000000000號行動電話借予他人使用，聲請人曾於107年10月28日與使用微信通訊軟體暱稱「巧虎」之同案被告徐仰武對話，同案被告徐仰武並於原確定判決案件第一審審理時證述上開對話內容是伊與聲請人的對話無訛，伊是先打電話給劉智傑，要問劉智傑為什麼工作機掛暫休，但劉智傑沒接，後來伊改打電話給聲請人等語，由此堪認該犯罪組織之共犯成員間，並非單以控機作為聯絡工具，亦會以微信通訊軟體傳送訊息而為聯繫，且聲請人於上揭前往新加坡旅遊期間，不僅攜帶前開足供與該犯罪集團成員聯絡使用之門號0000000000號行動電話，亦事先申辦國際漫遊功能在新加坡使用，此據聲請人於本件聲請再審案件之本院訊問時陳明（見本院110年度聲再字第43號卷第101頁），聲請人並未斷絕其可供與該犯罪集團成員、甚且可能與購毒者以微信通訊軟體聯絡販賣毒品事宜之聯繫管道【參見原確定判決如其犯罪事實欄一、(六)所載，佯裝購毒者係使用微信通訊軟體聯絡，見本院110年度聲再字第43號卷第22頁】，且於回國後繼續親自參與後續共同販賣毒品等犯行之實行【參見原確定判決犯罪事實欄一、㈩、部分，見本院110年度聲再字第43號卷第24至25頁】，綜觀聲請人上揭共同犯意聯絡之延續性已橫跨其至新加坡短暫旅遊之前、後期間，自非可就其於共同參與犯罪組織期間，本於犯意之聯絡並推由其餘成員實行之原確定判決如其犯罪事實欄一、(六)所示共同販賣第三級毒品未遂之行為，解免其共同正犯之責。

依上所述，聲請人此部分聲請再審意旨，雖未據原確定判決審酌說明，然因經以單獨觀察、或與先前之證據綜合判斷後，並不足以作為聲請人於案發時已脫離上開犯罪組織而不具有犯意聯絡之有利事證，依刑法所定共同正犯之定義及理論，於法尚非得以動搖原確定判決之有罪認定，而可使聲請人改為無罪之判決，聲請人此部分聲請再審，亦為無理由。

(五)綜上所陳，聲請人前開聲請再審意旨及所提出之甲證據、乙證據及丙證據，其中甲證據、乙證據已為原確定判決案件第二審審理時提示調查後而捨棄不採，且前開甲證據、乙證據及丙證據經單獨或與先前之證據綜合判斷，均尚不足以認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自均不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實、新證據，揆諸上開說明，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 劉敏芳
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 蕭怡綸

中 華 民 國 110 年 6 月 9 日