臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上易,563,20220823,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第563號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 魏琳錡
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第68號中華民國111年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第15034號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告魏琳錡為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。

至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第5號審查意見同此見解）。

次按刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處新臺幣1000元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。

惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；

又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。

是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院108年度台非字第148號刑事判決參照）。

㈡查本案被告利用通訊軟體LINE下注簽賭，仍與其親自前往組頭住處下注簽賭之情形無異，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革，而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所。

㈢至於原審雖參照最高法院107年度台非字第174號判決意旨，認定本件被告賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，然此見解與原本實務多數見解不同，尚難謂適法妥當。

三、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。

㈡原審斟酌取捨檢察官所提出被告於警詢及偵查中之供述、證人尤○○於警詢及偵查之證述、臺灣彰化地方法院搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000-000000號行動電話之通訊軟體LINE訊息蒐證照片等證據，雖認被告確有使用手機以通訊軟體LINE向尤○○簽賭之行為，惟尚與刑法第266條第1項之「在公共場所或公眾得出入場所賭博財物」之構成要件未合而為被告無罪之諭知。

原判決已詳予論述對被告為無罪諭知之理由，且並未悖於經驗及論理法則，應予維持。

㈢檢察官雖執前詞提起上訴，惟：⑴刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之普通賭博罪。

又刑法不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，是不能援引刑法第268條關於「賭博場所」之解釋，做為同法第266條第1項普通賭博罪構成要件之解釋依據。

⑵刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。

是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

⑶刑法第266條於111年1月12日修正時，增列第2項規定（原第2項移列至第4項）：「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭博財物者，亦同」，其立法理由敘明：「二、原第1項所定之『公共場所或公眾得出入之場所』，司法實務認為個人於電腦網路賭博經由私下設定特定之密碼、帳號，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博（最高法院107年度台非字第174號判決參照）。

惟在特定人或不特定人可得參與之賭博場所，賭博網站、社群或群組內等網路空間，以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法，與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭，或與其他參與者進行賭博財物之行為，易使此類新興賭博方式迅速蔓延至整個網路社會，其與在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之可罰性無異，而有處罰之必要，爰增訂第2項明文規定以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物之刑事責任」。

是此次修正，並未變更第1項須在「在公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，始能成罪之構成要件，並因審判實務見解認為：個人於電腦網路賭博經由私下設定特定之密碼、帳號，其賭博活動及內容具有一定封閉性，而不具公開性，即難認係在公共場所或公眾得出入之場所賭博，而不成立同條第1項之普通賭博罪。

惟因「隨著電信及網路資訊科技進步，在國內電信設備、電子通訊及網際網路高度普及下，傳統賭博演變成不受地域及時間限制，任何人只要擁有電話、傳真、電腦或通訊裝置及連網設備，均可輕易接觸賭博，因而帶來諸多家庭及社會問題，對社會治安及風氣形成負面影響。

其衍生之問題，除查緝困難外，亦潛藏其他諸如洗錢、詐欺、暴力討債及組織犯罪等犯罪活動，更使選舉賭博情事頻傳，影響選民投票意向，破壞選舉公正。

是以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物之新興賭博方式，其危害社會經濟秩序程度更甚於傳統賭博財物行為」（見該條立法理由第1項），且此類新興賭博方式因易迅速蔓延至整個網路社會，其與在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之可罰性無異，而有處罰之必要，乃增訂本條第2項。

從而，如依檢察官上訴理由所指，刑法第266條第1項之規範意旨本即包括如本案利用網際網路設備賭博財物之類型，則本條第2次修正即無增列第2項之必要，此顯與第2次修正之目的與修正理由相違，自難憑採。

四、綜上所述，本案被告使用手機透過通訊軟體LINE向尤○○簽賭之行為，並非前往公共場所或公眾得出入之場所下注賭博，且傳送之賭博內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，該下注賭博內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，參照上開之說明，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合，是以被告自不構成上開普通賭博罪。

從而，依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指賭博犯行。

本案不能證明被告犯罪，依照前揭條文與裁判意旨，自應就被告為無罪之諭知。

原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告構成刑法第266條第1項之普通賭博罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官王銘仁聲請簡易判決處刑，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
【附件】
臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度易字第68號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 魏琳錡 女 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鎮○○路000○0號5樓
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵字第15034號），本院受理後（111年度簡字第41號），認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文
魏琳錡無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告魏琳錡基於賭博之犯意，於民國110年1月間某日起，至110年3月29日下午1時6分許，持用門號0000-000000號行動電話，以通訊軟體LINE，取名暱稱「小臻」，傳送簽賭「今彩539」之訊息給尤○○（本院另行審結）所持用之行動電話門號0000-000000號，經由臺灣今彩539開獎號碼決定輸贏。
因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，此有本院送達證書、個人戶籍資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，本院認本案係應為無罪諭知之案件，依據刑事訴訟法第306條之規定，爰不待其陳述逕行判決。
三、不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。
四、公訴人所指之事實，雖經被告於偵查坦承在案，且經證人即組頭尤○○於警詢、偵訊證述明確，復有本院搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000-000000號行動電話通訊軟體LINE訊息蒐證照片附卷可以佐證，至為明確，而堪認定。
五、本件被告行為後，刑法第266條已於111年1月14日修正施行，修正前刑法第266條第1項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。」
修正後刑法第266條第1項則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。」
並增定第2項規定「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。」
依修正前、後之刑法第266條第1項之條文結構與文義看來，只有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，才會構成本罪，但修正後增定之第2項，已將賭博方法擴張為透過「電信設備」、「電子通訊」、「網際網路」或其他相類方法，均會構成賭博罪，就結論而言，本院認為被告所為，並不該當修正前、後之刑法第266條第1項前段之賭博罪，但會構成修正後之刑法第266條第2項之科技賭博罪，然而，依據刑法第1條之規定，本案不能適用修正後之刑法第266條第2項之規定，先予指明。
六、本院認為，被告使用手機上網，以通訊軟體LINE向組頭簽賭之行為，並不該當修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪，應屬行為不罰，主要的理由在於：
㈠按修正前刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」
從條文結構與文義看來，並不是所有的賭博行為，都會成立賭博罪，立法者設有特定的行為情狀，只有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，才會構成本罪，值得注意的是，立法者並未使用「公然」的要件，所以即便是行為人在特定或不特定之人得以共見、共聞的狀態下賭博財物，也不會構成本罪，例如：在已經打烊的商店內賭博，路人經過商店，可以見聞，並不會成立賭博罪（這裡可以參考司法院院字第1403號解釋的事實與理由）。
據此，「公共場所」或「公眾得出入之場所」的概念，並不等同於「公然」，在具體論證是否成立本罪時，應當加以區辨，修正前刑法第266條第1項前段的賭博罪，並非「公然」賭博罪。
㈡何謂「公共場所」或「公眾得出入之場所」，最高法院107年度台非字第174號判決認為：「所謂『公共場所』，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；
所謂『公眾得出入場所』，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。」
然而，拜科技進步之賜，賭博的方式已有所轉變，從早期的賭客與組頭面對面簽賭，演進到使用室內電話簽賭、傳真機簽賭，後因網路科技日新月異，賭博方式進化到持用手機通話簽賭、網路簽賭、手機通訊軟體簽賭，這種遠距離傳輸的簽賭方式（為了說明方便，以下稱科技簽賭），組頭與賭客並未直接碰面，雙方在各自的空間下注、收注，是否符合在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博的概念，備受挑戰。
㈢從立法沿革看來，刑法第266條第1項賭博罪的構成要件，從24年7月1日立法施行迄本次111年1月14日修正施行前，未曾修正，以當時社會生活環境來看，沒有網路、行動電話、傳真機，立法者在立法當時，根本不可能將科技簽賭方式，預設為成罪範圍，就當時的時空背景與中文文義看來，「公共場所」或「公眾得出入之場所」，應該指「物理性的場域」，是否可以擴及至「抽象性的場域」，實有疑義，如此解釋，恐怕已經超過立法者的主觀意思與文義解釋最大射程範圍，而有違反罪刑法定主義之嫌。
㈣從規範保護目的而言，賭博罪的保護法益，主要有：「維護善良風俗（勤勞生活之道德）」、「避免引發其他犯罪（處罰前置化」、「保護個人財產遭不當剝奪」三種看法。
目前多數看法將賭博罪的保護法益定位在維護善良風俗，但風俗隨著時代演進有所不同，能否成為刑法保護法益，實有疑問，因為，現在多數人認為的善良風俗，未必是正確的核心價值（例如：美國的黑白種族隔離政策迄今不過50年，當時被認定為良善的風俗，又例如臺灣女子穿著迷你裙，在約莫40年前，也被認為是違反善良風俗），且如果賭博破壞善良風俗，國家主導的彩券賭博，也明顯違反善良風俗，卻可以公然為之，賭客、組頭均不成立犯罪，如此差別待遇，明顯違反平等原則，因此，此種說法，並不可採。
至於刑罰前置化的看法，似乎將刑罰過於前置，違反法益保護的必要性，且因為賭博容易導致其他犯罪的假設，欠缺實證，可能是出於主觀想像。
因此，在合憲的前提下，保護個人財產遭不當剝奪，應當是賭博罪的保護法益，從比較法看來，德國學說與實務，亦採取這樣的看法。
基於這樣的理解，如果行為人的賭博行為金額不高，即便賭輸，也不會對整體財產造成嚴重威脅，是否能成立賭博罪，則生疑問，以比較法而言，德國實務、學說提出「賭注輕微性」的概念，認為賭注輕微，不成立賭博罪（至於輕微性是以一般理性之人為標準，還是以具體行為人為準，則是另一個爭點），我國修正前刑法第266條第1項但書（現行法移至第3項）亦有類似規定，在解釋上，基於上開合憲、合乎規範目的的解釋，應將供人暫時娛樂之「物」的概念，放寬至「金錢」，至於「暫時娛樂」，或亦可理解成「賭注輕微性」。
據此，從本罪的保護法益為「保護個人財產遭不當剝奪」看來，無法從規範目的，具體論證「公共場所」或「公眾得出入之場所」是否包含「抽象性的場域」，因為保護個人財產，與場所無關。
㈤另從賭博罪的立法沿革觀之，一直到17年的舊刑法為止，賭博罪中均未設有「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件，直到7年提出的刑法修正案中，始見以「賭博罪範圍太廣，實際尚難於適用，幾成具文。
在公眾場所賭博貽害社會較甚，故科以刑罰，若非公眾場所，為禮教輿論始得防閑之，非刑法所能力也」為由，建議於「公眾場所」賭博，始處罰。
其後於24年現行刑法立法時，才於賭博罪中，加入場所之情狀要素（可見張天一，新型態賭博方式於賭博罪章之適用問題-評臺灣臺北地方法院104年度簡字第158號判決暨臺灣高等法院104年度上易字第1975號判決，月旦裁判時報，第72期，2018年6月，第48頁），姑且不論立法者誤認賭博罪的保護法益為「善良風俗」，至少從當時立法背景看來，因為實務查緝不易（實際尚難於適用、幾成具文），且在公眾場所賭博，造成人潮聚集圍觀，大家可以共見、共聞，對於社會影響太大（貽害社會較甚），立法者才會將場所之情狀要素，列為賭博罪的構成要件。
因此，只有在物理性的公眾空間賭博，才會造成人潮圍觀，不想賭的、想賭的，都可以共見、共聞，如此才有破壞善良風俗可言，隱密、封閉型的簽賭，不會有圍觀的可能，應該不是立法者當初想要處罰的範圍，從此理解，科技簽賭，雙方未見面，不會讓人圍觀，這樣的賭博模式，查緝更難，依據當時立法沿革看來，不應動用刑罰。
㈥立法者另在刑法第268條，針對提供賭博場所的行為人加以處罰，從條文結構看來，立法者在刑法第268條使用「提供賭博場所」的文字，並未加入「公共」或「公眾得出入」的要件，因此，在概念理解上，刑法第266條第1項之「場所」與同法第268條之賭博「場所」，並不相同，應該各自獨立判斷成罪要件。
以本案手機上網簽賭的事實看來，組頭或可成立提供賭博場所罪，但組頭與賭客是否會成立賭博罪，必須另外檢驗雙方簽賭的「地點」，是否在「公共場所」或「公眾得出入之場所」，而賭博罪是必要共犯，組頭與賭客的賭博地點，應當要合致，兩人都要成立犯罪，在事實認定與論證上，首先必須先界定，雙方賭博的地點在哪裡。
在現實簽賭的基礎上，賭博地點可能是：「賭客下注邀約處」、「組頭收注承諾處」、「抽象網路空間」，前兩者是物理性場域，後者為抽象性場域，但個案之中，究竟要以何處作為判斷標準，本院迄今無法找出任何實質、有說服力的理由，畢竟若以「賭客下注邀約處」為標準，對組頭而言，賭博地為收牌地點，怎麼會是在賭客下注處賭博，若以「組頭收注承諾處」為標準，賭客明明是在自己所在地下注，怎會分身跑到組頭所在地下注，這樣的解釋，對雙方而言，恐怕是一件很荒謬的事情，尤其刑罰的明確性應當被嚴格檢視，賭客、組頭於簽賭當下，應該無法理解為何會透過科技的傳輸，將自己飛越到他人的所在地進行賭博。
而且，科技賭博，涉及通訊，憲法保障隱私權、秘密通訊自由，剛好與「公共場所」或「公眾得出入之場所」的概念相左，如果我們承認組頭、賭客對賭當下，他們的所在地（物理性場域）或網頁網路空間（抽象性場域），都符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」的概念，此一場所將欠缺合理隱私期待，國家機關可能任意進行干預，偵查機關不用搜索票、監聽票，都可以任意搜索、窺探對話與上網內容，任意瀏覽行為人上網的網頁，這樣的解釋，恐怕與憲法保障隱私、秘密通訊自由的立場相左，我們恐怕無法接受這樣的結論。
㈦最高法院108年度台非字第148號判決，曾針對LINE簽賭賭博案，表達過相當精采的法律意見，該則判決認為：「刑法第266條第1項規定『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』
立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。
惟此所謂之『公共場所或公眾得出入之場所』，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；
又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。
是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。」
本院認為，此一見解容有商榷之虞，主要理由在於：
⒈該案之基礎事實，與本案不同，基於相同案件相同處理之司法權本質，本院不受拘束。
⒉在與本案案例事實相仿之九州娛樂城網路賭博案，最高法院107年度台非字第174號判決，主要從賭博方式的封閉、隱私性的觀點，認為行為人在家上網賭博，並不會成立賭博罪。
⒊上開最高法院108年度台非字第148號判決曾援引3則司法院解釋為論證基礎，其中院字第1371號解釋，案例事實是：行為人沒有親自去會場賭博，而是透過「跑風者」代為簽賭，該則解釋認為，行為人以自己犯罪之意思參與其中，仍構成賭博罪之正犯（24年11月30日做成之解釋），從這裡看來，該則解釋的基本事實為：行為人透過中間人在會場對賭，賭博方式為面對面簽賭，地點在公眾場所，此與上開判決的基礎事實，已有不同，能否直接引用該解釋之法律意見作為論證基礎，容待商榷。
其餘2則解釋，則在強調應該審視賭客賭博的地點，是否符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件，似乎與上開法律爭點的論證，並無太多關連。
因此，最高法院108年度台非字第148號判決認為LINE賭博的行為人，構成賭博罪的論理依據，主要為院字第1371號解釋，但該則解釋的基礎事實，與上開判決的案例事實不同，似乎無法直接引用。
⒋最高法院108年度台非字第148號判決似乎認為，應該以「組頭收注承諾處」作為是否構成公眾場所的判斷標準，但從該則判決的案例事實看來，原確定判決似乎沒有認定，該案行為人簽賭時，組頭「人」在何處，畢竟科技簽賭的特性，在於簽賭時間、地點的任意性，組頭接受承諾簽賭的地點，可能在外，也可能在住處，也可能在經營地，任何地方都有可能，如果當時承諾地不是在自己住處，而剛好是在友人家，該友人住處，似乎不會被認定是「公共場所」或「公眾得出入之場所」，因此，如果我們要採取這樣的標準，似乎應該再深論組頭收受承諾簽賭的地點在何處，這樣的理論才會一致，也比較符合罪刑法定原則（賭博當時的地點是否為公眾場所），否則完全以組頭在臺灣經營賭博的「地點」作為賭博之公眾場所的認定，若組頭與賭客人都在國外，但賭客使用網路上網簽賭，行為地依然將被認定為臺灣境內，將有我國刑法適用（行為地），似乎不當過渡延伸行為地之認定，結論過於荒謬，且採取「組頭收注承諾處」為判斷標準，除了會有上開論述的論理盲點外，賭客成罪與否，竟取決於簽賭當時「組頭人在何處」，這是行為人無法控制、支配的因素，既然是行為人無法控制、支配風險的實現，就不應該成立犯罪（對於構成要件的實現欠缺行為支配），甚且，組頭在經營地承諾收注，就成立賭博罪，組頭剛好不在經營地承諾收注，就無罪，兩者基本簽賭模式相同，卻有不同判決結果，差別待遇本身，欠缺合理連結，亦難逃違反平等原則的指摘。
㈧從而，本案涉及持手機上網以LINE簽賭賭博，從卷內證據資料看來，被告使用手機上網以LINE傳送賭博簽單，簽賭方式是在封閉、隱密的場域，本院從上開具體的論證，認為刑法第266條第1項的「公共場所」或「公眾得出入之場所」，應限於物理性的場域，只有行為人與賭客見面對賭，才會有上開條文適用的可能，前述最高法院107年度台非字第174號判決（九州娛樂城賭博案）亦採取相同的觀點，雖然該案為行為人「在家」上網簽賭，但本案被告是使用手機上網簽賭，被告上網當時可能在住處或在友人家或在外，上網的秘密性，應無不同，我們不應該以被告簽賭當時人在何處，作為成罪與否的標準，故本案應可適用上開最高法院判決之法律意見。
本院認為，填補可能的法律處罰漏洞，從來不是、也應該不是司法者的任務，我們不應該放棄罪刑法定的基本要求，過於擴張的解釋，可能讓立法者怠惰，也讓人民失去處罰的可預測性，更違反權力分立的憲法要求。
七、綜上，公訴人所舉之上開證據，雖然已經證明被告使用手機上網以通訊軟體LINE賭博，但此一賭博方式，與修正前刑法第266條第1項前段之行為情狀要件不合，應屬構成要件不該當，核屬行為不罰（這裡可以參考最高法院108年度台非字第30號判決關於「預備」竊盜應屬行為不罰的說明，該案檢察官已經證明被告客觀行為，但因被告尚未著手於竊盜行為，與竊盜未遂之構成要件不合，且竊盜不處罰預備，故屬行為不罰，此與本案檢察官已經證明被告用手機上網登入賭博網站賭博，但構成要件不該當的基礎事實相同，自可參照），應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王銘仁聲請以簡易判決處刑，檢察官吳皓偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 21 日
刑事第五庭 法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
書記官 陳孟君