臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,177,20220222,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第177號
上 訴 人
即 被 告 王泓鈞




選任辯護人 張方俞律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1262號中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第19003號；
移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第24868號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、王泓鈞明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳之「○○○」及微信暱稱「可愛小」等成年人，共同基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意聯絡，意圖營利販賣愷他命，先由「可愛小」使用微信暱稱「○○○車」，使用微信散布販售毒品愷他命之廣告訊息，再由「○○○」提供販賣之愷他命予王泓鈞，由王泓鈞依照「可愛小」之指示，販賣並交付毒品愷他命予買家。

謀議既定後，王泓鈞於民國109年5月28日前某時，在雲林縣北港鄉附近，向「○○○」拿取愷他命1包作為販賣之用，再依照「可愛小」之指示，於同年月28日凌晨5時49分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（下稱本案租賃車)，前往臺中市○區○○路0段0號「○○○車旅館」，販賣並交付愷他命1包予○○○，並當場向○○○收取毒品價金新臺幣（下同）2,100元，而完成毒品交易。

嗣王泓鈞因涉犯另案販賣毒品愷他命犯行，為警查獲，經警檢視王泓鈞扣案之IPHONE X手機（序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），發現王泓鈞與「可愛小」間之微信對話紀錄，而循線調閱監視器畫面，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及檢察官移送併辦。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

本案上訴人即被告王泓鈞（下稱被告）於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、原審及本院就關於販賣第三級毒品犯行所為之自白，均堪認係出於自由意志，且與下述證人供述大致相符，足認被告該自白核與事實相符，依法自得作為證據。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。

而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人○○○、○○○等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，且被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及非供述證據，被告及其辯護人於原審準備程序均同意上開證據具有證據能力（見原審卷第41至43頁），並於本院審理時對於上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第83至85頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見109年度他字第4353號卷〈下稱他字卷〉第270至276頁、第353至355頁；

110年度偵字第19003號卷〈下稱偵19003號卷〉第29至31頁；

原審卷第41頁、第67頁；

本院卷第86至87頁），核與證人○○○於警詢、偵訊證述之情節及證人○○○於偵訊證述之情節相符（見他字卷第228至231頁、第251至253頁），並有警員○○○出具之調查報告3份（見他字卷第83至84頁、第151至152頁、第199至200頁）、警方檢視被告手機之蒐證照片《1.租屋處現場照片（見他字卷第87頁）、2.販售毒品廣告訊息資料（見他字卷第87頁）、3.與「可愛小」微信對話紀錄（見他字卷第89頁）、4.○○SPA休閒旅館網頁資料（見他字卷第89頁）、5.「可愛小」之詳細資料（見他字卷第89頁）、6.手機備忘錄截圖（見他字卷第105至107頁）》、車牌號碼000-0000號租賃小客車行車紀錄、○○○車旅館及路口監視器錄影畫面截圖卷、○○○車旅館旅客登記表（見他字卷第91至97頁）、路口監視器錄影畫面中駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車行車影像截圖及與被告特徵之比對照片、車牌號碼000-0000號租賃小客車違規紀錄（見他字卷第103頁、第105頁）、員警職務報告2份（見他字卷第143頁、第169頁）、門號0000000000號行動電話申設人資料（見他字卷第177頁）、車牌號碼000-0000號租賃小客車行車紀錄及路線圖（見他字卷第209頁）、證人○○○提供之販售毒品廣告訊息資料（見他字卷第233頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷第239至244頁）、被告手機內與「可愛小」之iMessage對話紀錄翻拍照片（見他字卷第301至321頁）、○○○車旅館與0K超商漢成店相對位置圖及現場照片（見他卷第331頁）、被告另案扣案之行動電話廠牌、SIM卡、IMEI及密碼等相關資訊（見他字卷第337頁）、被告手機微信通訊軟體截圖（見他字卷第339至341頁）及尊宏小客車租賃契約書（見他字卷第343至347頁）等資料在卷可稽，此外，復有另案扣押之行動電話1具可佐，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；

又販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告雖未明確供承其因販賣毒品愷他命之獲利為何，然依前所述，其販賣毒品愷他命之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第三級毒品之犯意，應堪認定。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：㈠關於新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日修正公布，而於同年7月15日生效施行。

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

將法定刑中之罰金刑部分，自「得併科新臺幣7百萬元以下罰金」提高為「得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

⒊經比較新舊法結果，因修正後毒品危害防制條例相關規定對被告較不利，自應整體適用修正前毒品危害防制條例第4條、第17條之規定。

㈡次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

另依證人○○○於警詢、偵訊證稱：我向被告購買取得之第三級毒品愷他命重量約1公克等語（見他字卷第229頁、第252頁），是以被告於販賣前持有之第三級毒品之數量尚未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項所規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，是被告持有第三級毒品非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。

㈢被告與真實姓名年籍不詳之「○○○」及微信暱稱「可愛小」之人間，就本案販賣第三級毒品犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈣復按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告對於本案所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈤又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。

又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105 年度台上字第1320號判決意旨參照）。

查被告固於警詢、偵訊供出其毒品來源為真實姓名年籍不詳之「○○○」（音同，名字有誤，還要再查證）之人（見他字卷第274頁、第355頁），惟被告未能具體提供關於上開「○○○」之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使檢警機關得據以對之發動調查或偵查程序，且臺灣臺中地方檢察署函復以：本署110年度偵字第19003、24868號案件並無因被告王泓鈞供述而查獲上手等情，此有臺灣臺中地方檢察署111年1月25日中檢謀敦110偵19003字第1119009606號函在卷可稽（見本院卷第63頁），是本件並未因被告供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。

㈥再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。

本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，且愷他命毒品於目前國內流通之泛濫，對社會危害至深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告為智慮成熟之成年人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策；

且本院就被告所為販賣第三級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，與被告所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，被告之辯護人以被告於警詢、偵訊及審理中均自白認罪，犯後態度良好，若僅依自白減輕其刑，仍有量刑過重之情，請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑，尚無足採。

㈦臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第24868號移送併辦之犯罪事實與上開起訴之犯罪事實，為完全相同之同一犯罪事實，自應由本院併予審究，附此敘明。

三、原審以被告上開販賣第三級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後已知坦承犯行，態度尚可，暨其自陳之教育程度、就業及收入情形、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第68頁），再考以其本案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。

並就沒收部分敘明：㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查，另案扣案之IPHONE X手機1具（序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且用以供本案聯繫、販賣毒品所用，有卷附被告手機內與「可愛小」之微信對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見他字卷第301至321頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

是以，關於沒收，除於毒品危害防制條例有特別規定外，自應適用刑法沒收相關規定加以處理。

經查，被告就本案販賣第三級毒品犯行，確有向購毒者即證人○○○收受購毒款2,100元等情，業經認定如前，且被告於偵查中供承：伊收到證人○○○的錢後，一直放在身上。

錢伊原本是要交給「○○○」的，但伊跟「○○○」還沒約時間要拿錢，之後就一直聯絡不上他；

伊當時還沒跟「○○○」碰到面，就被抓了；

伊和「○○○」還沒有講到伊的報酬要如何計算等語（見偵19003號卷第29頁），另於原審準備程序時亦供承：當天伊賣1包愷他命給證人○○○，收到2,100元，伊已經花掉了等語（見原審卷第41頁），堪認本案犯罪所得全部歸被告取得，雖未扣案，然係被告本案販賣第三級毒品罪所得之財物，不問其中成本若干，利潤多少，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：⒈被告涉犯販賣第三級毒品愷他命，係法定本刑7年以上有期徒刑重罪，被告於偵審中均自白認罪，是得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，然參酌本案被告所涉案毒品愷他命之數量、金額，均非屬鉅大，尚非造成社會嚴重危害，是倘如以重刑非難被告，恐有違刑法教化功能，而有量刑過重之情形。

故請鈞院參酌被告犯後態度良好，且涉案毒品並未擴散出去，再涉案之毒品數量、交易金額，均尚屬微小之情形，如被告僅能依自白之規定減刑，則量刑恐有過重之情形，故請鈞院再依刑法第59條之規定，減輕其刑。

⒉被告於本案接受警方訊問時，即向警方坦承犯行，並就犯罪歷程如實交代，至檢察官訊問及法院審理時，均未變其認罪態度，縱如起訴書所載本案係因被告另案涉犯販賣毒品愷他命為警查獲，經警方檢視被告扣案手機而發覺本案犯行，然亦不影響被告於偵審期間始終坦承犯行之情形，且綜觀被告歷來供述，可認其無隱匿其他共犯或隱晦犯罪事實之情形，足認被告犯後態度良好，且願配合檢警偵辦程序，請於量刑上再予以減輕其刑等語。

㈡本院查：⒈被告所犯販賣第三級毒品犯行，其法定刑經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，實無何犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑猶嫌過重之情形，已如前述（詳理由欄貳、二、㈥所述），故認原審以被告所犯販賣第三級毒品犯行並無再適用刑法第59條之規定予以減輕其刑之餘地，並無違誤，是以被告此部分上訴所陳並無足採。

⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原判決認定被告所犯上開販賣第三級毒品罪，所憑之證據業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，戕害國民身心健康，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行，暨其教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，已屬最低刑，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。

原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處有期徒刑3年6月，顯無量刑過重之情形，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取。

⒊綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃芝瑋提起公訴及移送併辦，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 吳進發
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 陳儷文

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。