臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,2284,20240425,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2284號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪素嬌
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選任辯護人 洪翰中律師
邱俊諺律師
蔡炳楠律師
訴訟參與人 吳恆昌
吳婉儀
代 理 人 劉繼蔚律師
上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1607號中華民國111年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第21477號），提起上訴，及於本院審理期間移送併辦（111年度偵字第46616號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪素嬌成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪，處有期徒刑貳年。

犯罪事實

一、洪素嬌為領有保母人員技術士執照之專業保母，平日在其位於臺中市○○區○○路000巷00號居處內托育嬰幼兒。

洪素嬌自民國109年11月1日起，接受吳○儀及吳○昌之委託，照護渠等當時仍未滿2歲之未成年之女吳○○（000年0月生、真實姓名年籍詳卷，下稱吳童），嗣於同年12月7日起，洪素嬌再接受他人委託照護另名幼童傅○○（000年0月生、真實姓名年籍詳卷，與本案無涉），是自此時起，洪素嬌乃獨自一人負責照護當時未滿2歲之吳童及未滿1歲之傅○○，然其因照顧幼童之責任重大，且處理事務繁雜，洪素嬌乃不堪疲憊，而有情緒不穩定之情形。

嗣於110年1月28日7時35分許至同日9時59分許間，洪素嬌在上址獨自照顧收托之吳童及傅○○，而當時吳童罹患感冒疾病，洪素嬌所背負照護事項又更加繁雜，乃再萌生不穩之情緒。

其明知吳童為僅1歲11個月大尚屬無法自理生活之嬰幼兒，且可預見吳童之生理發展未臻成熟，如於照護時施以不當之外力，或對頭部等身體部分搖晃力道過大，恐對其身體健康至少造成普通傷害，而對其發生並不違背其本意，於情緒失控下，仍基於成年人傷害兒童之不確定故意，且主觀上雖無致吳童於重傷之故意，然在客觀上可預見對嬰幼兒頭部用力劇烈搖晃，極有可能導致嬰幼兒腦部機能遭受難治之重大傷害，又無不能注意之情事，然其仍未注意及此，即以用力劇烈搖晃等不詳方式照護吳童，致使吳童受有創傷性硬腦膜下出血、大腦創傷性出血、右側肱骨上端閉鎖性骨折、右側肩關節脫臼等傷害。

洪素嬌於冷靜後見吳童因傷勢昏迷不醒，自知鑄下大錯，遂趕緊以電話通報119請求救護，經救護人員於同日9時59分許抵達上址，並速將吳童送醫救治，而由醫師緊急施行開顱手術清除顱內血腫，嗣經多次施以相關醫療措施及持續復健已逾2年後，吳童仍因腦神經損傷，其粗動作、精細動作、口腔動作及語言發展都呈現顯著遲緩情形，已達於身體或健康有難治之重傷害程度。

二、案經吳○儀、吳○昌委由劉繼蔚律師訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、上訴人即被告（下稱被告）洪素嬌及其辯護人於原審準備程序時同意具有證據能力（見原審卷第58、164頁），於本院審理期間則表示對於證據能力均無意見（見本院卷一第181頁；

本院卷二第379至386頁），而檢察官、被告及其辯護人於原審、本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由

一、被告迭自警偵訊及法院審理期間，對於自109年11月1日起受告訴人吳○儀、吳○昌之委託照顧被害人吳童，吳童於110年1月28日受傷，坦承有疏未照顧吳童等情不諱，並自白犯過失傷害犯行，而矢口否認有何成年人故意對兒童犯傷害致重傷之犯行，辯稱：吳童自椅子扶手摔下來，我有聽到碰一聲很大聲，吳童也有哎一聲，也有哭，當時我跟另名弟弟在玩，沒有注意她撞到頭部的哪裡，吳童自己從椅子上跌下來，我不知道會這麼嚴重云云。

其辯護人則以：被告坦承過失傷害犯行，檢察官上訴意旨針對腦傷部分主張係被告基於傷害之未必故意，以用力搖晃等不詳之過當方式照顧吳童，致使吳童受有腦傷，與起訴書記載犯罪事實不同，自不能變更起訴法條；

至吳童受傷之真正原因，依臺中榮民總醫院鑑定報告所載，吳童受有急性硬腦膜出血等傷勢可能發生之時間在3天以內，此與原鑑定報告推斷吳童所受傷害應在4小時內發生之結論迥異，且吳童在案發前右側額頭有案紅色瘀傷，則吳童所受傷勢是否全然皆為被告所致，實有疑問，臺中榮民總醫院鑑定報告亦認為吳童所受「急性硬腦膜下出血、腦水腫、硬腦膜上血腫」等確實有可能因「吳童站立在60公分以子上不慎往後仰跌落」所造成，是以，本案吳童所受傷勢顯然出於意外，並非當然可認定係被告施虐所致，至依臺中榮民總醫院第三次、第四次鑑定報告，均無法斷定吳童之傷勢係屬於重大難治或不治之傷害，且幼童發展遲緩之因素甚多，實無法斷言若無本件事故發生，吳童必然不會有發展遲緩之情事發生；

不論吳童傷勢是否有回復可能，被告是否為故意、過失，被告從偵查、原審、本院均相當不捨，也願意賠償吳童及告訴人，並先行賠償新臺幣（下同）1百萬元，對吳童醫療費用略顯不足，被告家庭經濟狀況僅勉持而已，被告犯罪動機並非罪大惡極等語，資為辯護。

二、經查：㈠被告於案發時為49歲，有其年籍資料在卷可明，係一名成年人，於109年7月14日領有保母人員技術士證照，並自109年11月1日起每日上午7時30分許至下午5時30分、6時許止，以月薪1萬5千元之代價，受託照顧吳童，此經告訴人吳○儀、吳○昌於警詢證述明確（見110他1040卷第62、65至66頁），復有保母人員技術士證照、臺中市託育人員專業訓練課程結業證明書、臺中市政府社會局109年9月17日中市社少字第1090107803號函文在卷（見110他1040卷第95至101頁）可稽。

㈡被告於警詢供稱：那時候我在家帶小孩，因為一次帶兩個小孩，所以當時沒注意到小孩（吳童）爬上去椅子玩，轉頭看到她的時候就叫她下來，沒料她從椅子上掉下來，頭往後有撞到地板上固定門的門軸，她當時只哭了一聲，我問她有沒有怎麼樣，她說沒有，我們就繼續在客廳玩玩具了。

約15分鐘後，我和吳童一起走去隔壁間，我在隔壁間幫她換紙尿褲，當時我跟她坐在地板，吳童頭一直往地墊撞（見110他1040卷第10頁)，於偵查中亦供稱：我看到吳童爬到椅子上，我有喊她不要爬上椅子，她可能聽到我喊她結果就自己跌下來，吳童的後腦勺著地，我看到趕快去將她抱起來，我有檢查吳童的身體及頭部都沒有外傷，並問吳童有無不舒服，吳童回答我說沒有，之後我就又將吳童帶到地板說我們到那邊玩玩具，這時吳童有些情緒，就開始自己拿頭撞地板，吳童這個情況有好幾次，我之前有反應給吳童的父母，我有跟她說不可以這樣，結果吳童的腳就抽搐一下，之後吳童就往後倒躺在地板上，我看到就馬上給吳童按摩心臟並給予人工呼吸，當時吳童有看著我，但吳童的腳是癱軟的，我就將吳童抱起來固定好後就打119電話，並告知家裡住址，我也有打電話給吳童的父親，跟吳童爸爸說吳童今天情緒不好又撞地板，也有跟他說吳童從椅子上跌下，我已經有將小孩要送光田醫院（見110他1040卷第55至58頁），於原審準備程序時供稱：我因為我的疏忽造成吳童受傷，我照顧孩子不周，讓吳童從椅子上跌落下來（見原審卷第55頁），於本院準備程序時供稱：吳童是自行從椅子上跌下來，我沒有注意到她撞到頭部的哪裡，吳童跌下來後，我趕緊抱起吳童檢查她的傷口（我檢查她的臉部、手、腳、摸她的頭髮，沒有流血），我看到吳童沒有傷口，又繼續玩玩具，過了10分鐘，我幫吳童換尿布，發現吳童雙腳癱軟，吳童還有看著我，我幫她做心臟按摩，當下我發現她有呼吸，我怕她羊癲瘋，我用我的手讓她咬，她有咬住我，我再打電話119求救，叫救護車送吳童去醫院（見本院卷一第108頁），可見依被告歷次所供，吳童受傷之原因為吳童自椅子上跌落撞擊後腦勺，或併供述吳童自己有以頭部撞擊地板，而被告並無大力劇烈搖晃吳童或其他傷害吳童之行為。

㈢惟吳童送醫時，受有頭部外傷併左側急性硬腦膜下出血、腦水腫、硬腦膜上血腫、右側近端肱骨骨折、右側肩關節脫臼等傷害，依吳童所受傷勢分別觀之：⒈外觀可見吳童右側額頭2×2公分暗紅色瘀傷：此傷勢案發前一天晚上案家即吳童家中即發現，吳童之哥哥表示吳童是撞到客廳的櫃子，此處的瘀傷來自於意外撞擊的機會較高，故吳童額頭之瘀傷並非案發當時所造成。

此經中國醫藥大學兒童醫院兒少保護醫療整合服務驗傷採證專家協助評估/診斷個案建議表記載二、「評估/診斷」⒈述在卷（見110他1040卷第123頁）可明。

⒉就右側近端肱骨骨折、右側肩關節脫臼部分：吳童於案發時近2歲大，此年齡骨頭富有彈性，通常意外跌倒基於人本體的防禦機制通常手腕或手肘受傷的機率較大，因跌落造成右側近端肱骨骨折之機率較低，同時一般而言意外所造成的骨折通常位於長骨的骨幹而非末端處（幹端），幹端的骨折即須高度懷疑身體虐待所致乙情，此經前揭評估建議表記載二、「評估/診斷」⒉述（見110他1040卷第123頁）可明，並經鑑定證人張鈺孜於原審審理中證稱：她的骨折的確有可能意外跌落當中，會不會造成這樣的傷勢，當然是有可能會，只是她骨折的位置也跟一般意外跌落的位置稍微有所不同，所以在評估報告上也有寫到假設一個孩子跌落，會用手去撐，最常斷的地方在手腕或手肘，比較不會在肱骨近端的地方，這是比較不符合跌落的狀況，一般跌落的骨折大部分在骨幹區，就是骨骼的中間處，被害人是在骨頭比較兩端，就是近端的地方，一般我們都會懷疑有受虐性的骨折，不是單純意外造成，如果受虐性的骨折，大部分來自於用力的扭轉或拉扯，所以她比較不像我一般跌倒折斷或者是撞擊斷，或者在中央一個線的位置，她在比較接近近端是因為他們在用力拉扯，或者是扭轉當中所造成的傷勢，若跌倒的時候是沒有用手去撐，直接以肩膀處著地的話，其實最容易斷的是鎖骨，那比較像意外骨折的地區，本件骨折傷勢來看，也比較不符合，不管是任何情況的意外等語明確（見原審卷第302、305、311至313頁）。

⒊就腦傷部分：吳童於110年1月28日電腦斷層報告顯示左側額-顳-頂葉-左右大腦半球間前側裂缝和大腦簾間（anterior interhemisphere fissures and falx）急性硬腦膜下出血；

大腦明顯腫脹中線位移合併大腦鐮下腦疝（Subfalcin e herniation），無頭骨骨折、無頭皮腫脹，頸部電腦斷層檢查未有頸椎骨折或位移的跡象，開刀紀錄記載出血約50毫升血塊合併明顯腦部腫脹，腦部表面並無挫傷的跡象，此有前揭評估建議表二、「評估/診斷」⒊述（見110他1040卷第123頁）可明。

被告雖供稱吳童係跌落撞到後腦勺，及以頭撞擊地板始造成昏迷，然證人即鑑定人張鈺孜於原審審理中就下列事項證稱：⑴就受虐性腦傷之成因部分：吳童的傷勢符合受虐性腦傷要件，包括腦部的出血，意識上面的障礙，視網膜的出血，視網膜的出血，一般不會是低處跌落所造成的。

受虐性頭部創傷的意思是說頭部的受傷並不是因為單純只是在安撫，或輕微的玩樂搖晃，搖晃當中或者是意外跌落所導致的，通常還是一個蓄意，比較劇烈的搖晃或者是拋摔撞擊等等的結果所造成的，為什麼會用受虐性頭部創傷取代舊有的嬰兒搖晃症候群的名稱，原因就在於這不是單純在急救拍打，輕微搖晃會造成的傷勢，而是比較劇烈的一個蓄意行為所造成的等語（見原審卷第300至301、305頁）。

⑵就腦傷位置部分：以吳童來講，右側的骨頭斷，代表她傷勢在右邊，可是她右邊頭並沒有腫，而且她的出血處比較嚴重是在左邊，她的視網膜出血在左邊，這是不太符合她跌落的症狀，人倒下去的時候，會撞到肩膀，頭一定是在肩膀的旁邊，一定是在靠頭右邊的地方比較會受傷，但是她右邊的肩膀上面並未看到頭皮有瘀腫，假設出血這麼厲害，撞擊這麼厲害，應該頭皮會有點腫脹，或者是會有骨折，但是她並沒有，她頭皮沒有腫脹，也沒有骨折，然後她開刀進去看，也沒有頭皮的挫傷，比較不像外傷，也不可能是跌倒先用右手撐，再往左邊倒，因為那個力道已經減弱了。

又撞擊鈍傷在經驗上大部分是撞擊在堅硬的平面上，撞在比較實體，比如說牆、地板這種比較堅硬的地方，有可能造成頭皮的腫脹或損傷，以本件吳童傷勢來看，理論上後腦勺應該有腫脹，或者是瘀腫，然後才會同時間有這麼明顯的出血，另外一個，如果她直接撞擊的地方在後腦勺，她右邊手的骨折就不太合理，因為撞擊點在後腦，頭是整個往後倒，手一般位置比較不會是同時間骨折，除非是撞到頭，又撞到右邊，通常如果右邊要撞到，通常是在右側跟肩膀才是同邊，有很多小朋友滑倒，他去撞到後腦勺，可是他的手並不會相對骨折，因為他手是懸空的，因為他撞擊點在後腦勺，吳童如果後腦勺撞到，但並沒有相對應的後腦勺的腫脹，右手骨折也對不太起來等語（見原審卷第302至304、310、314頁）。

⑶就高度部分：吳童當時站立之高度縱使跌落，亦不致造成吳童所受傷勢乙節，業據證人即鑑定人張鈺孜於原審審理中就此部分證稱：低處跌落的定義為150公分，此指站立處的高度，吳童的臨床表徵，沒有辦法只是單純用椅子跌落這件事情來解說等語（見原審卷第301頁）。

⒋如上所述，如吳童係因跌落撞及後腦勺造成嚴重腦傷之情況下，客觀上竟無頭皮腫脹、腦部表面無挫傷，實無可能發生，又被告供稱吳童自行撞擊地板之地點舖有軟墊，縱兒童有此自傷行為亦無可能造成本件診斷之傷勢。

況4歲以下幼童，因頭骨仍富有彈性而且頭骨縫未完全閉合，對側性腦傷十分罕見，通常係由高處跌落或車禍所造成，且對側性腦傷，大多同時存在於腦部之撞擊處及對側處，併鮮少伴有大量腦出血及合併明顯腫脹，依被告供稱，吳童站在椅子上跌落，其總高度約為椅子高度60公分加上吳童身高約90公分，共計150公分高度，根據研究造成嚴重腦部出血的情形是微乎其微，而且案發時吳童年齡近2歲，在150公分的高度下，倘若跌落，人體本身本能的反應通常會以手腕手肘的地方去防禦，應不會導致腦部重創，縱使不慎防禦而造成腦部損傷，應係後腦勺與前額部分有對側性腦傷，然在不及以手撐地防禦之情況下，亦無可能導致右側肱骨骨折，且本件吳童腦部硬腦膜下出血部位係位於左側，同時伴隨左側視網膜出血，依家屬所提供的過去病史，吳童過去未有重大先天性疾病，住院期間時檢查凝血功能正常，血小板數量正常，手術過程也未發現有先天血管結構異常，初步可排除因先天性遺傳凝血功能或血管結構異常所造成之顱内出血的可能性，故視網膜出血部分，顯係案發當時因外力所造成，以上亦有前揭評估/建議表二、「評估/診斷」⒊述（見110他1040卷第124頁）可明。

被告之供述顯難解釋客觀傷勢形成之原因，其供述情節自難採信。

⒌參照衛生福利部兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊第二版第二章中所提「受虐性腦傷」（Abusive head trauma）以及美國兒科醫學會等相關文獻（National center on Shaken baby）說明如下，所謂受虐性腦傷是指嬰幼兒頭部遭到劇烈搖晃或撞擊的臨床表徵。

此處所指劇烈搖晃或撞擊，是指一般成年人（照顧者）蓄意對嬰幼兒做出劇烈搖晃或撞擊鈍傷所造成（英文以Violent shaking暴力搖晃稱之），其非不經意如拍打嗝、輕拍安撫搖晃或意外的處置所造成。

受虐性腦傷臨床表現輕微者包含嗜睡、躁動、嘔吐；

嚴重則有抽搐、昏迷甚至於死亡。

大部分案例都有廣泛性的眼底出血現象，典型三大特徵則為硬腦膜下血腫、腦水腫與視網膜出血。

傷害機轉：劇烈搖晃嬰兒頭部，或將嬰兒頭部直接暴力衝擊堅硬的平面，致使頭部驟然減加速，對腦組織以及硬腦膜下橋接靜脈產生剪力傷害導致，此有前揭評估建議表附註⒋記載（見110他1040卷第125頁）可明。

且經原審將本案相關卷證、病歷、傷勢照片等資料檢送中國醫藥大學兒童醫院進行傷勢鑑定後認定：依目前所提供之卷證和病歷資料含診斷書等紀錄，參照上開文獻，吳童之傷勢均符合三大特點（即硬腦膜下血腫、腦水腫及視網膜出血）等情，亦有前揭中國醫藥大學兒童醫院111年5月30日院醫行字第1110007984號函附司法機關委託鑑定案件—鑑定意見書在卷（見原審卷第233頁）可查。

本院審理期間復依被告辯護人之聲請，囑託臺中榮民總醫院進行鑑定，該院鑑定稱：依照「兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊」，綜合吳童病徵有意識模糊、硬腦膜下出血、視網膜出血，所受傷勢符合「受虐性腦傷」特徵，受虐性腦傷必須以非常暴力、帶有惡意搖晃才會導致，出於關愛、單純的正常嬰幼兒搖抱，一般並不會造成傷害，有該院鑑定書之鑑定結果（二）在卷（見本院卷二第45頁）可參。

上開2份鑑定均已排除吳童上開所受「全部傷勢」，係因不慎自椅子上跌落或自行以額頭撞地板所致，而係照顧者蓄意對幼兒做出劇烈搖晃頭部，或將嬰兒頭部直接暴力衝撞堅硬平面，如蓄意將嬰幼兒拋摔至床墊、軟墊等動作（撞擊鈍傷）行為機轉始可能造成上述受虐性腦傷，此亦經鑑定證人張鈺孜於原審審理時證述明確（見原審卷第299至314頁）。

㈣由上開證據資料可知，吳童之所以受有上開嚴重之重傷害，顯係遭人為蓄意劇烈搖晃或撞擊所造成，而非吳童自行從高約150公分左右之椅子扶手處往後跌落所造成。

雖被告質疑其僅因疏忽照料吳童，致使吳童不慎自椅子扶手上跌落，而否認此一行為造成上開重傷害之結果，亦否認基於傷害之未必故意所造成。

本院基於慎重，調取吳童自出生時起之就醫醫療紀錄，未見吳童有何重大傷病，此有健保WebIR-個人就醫紀錄查詢及衛生福利部中央健康保險署111年10月21日健保中字第1119412292號函文及隨函檢附吳童之門、住診申報紀錄（含科別）在卷（見本院卷一第145至179頁）可按。

且依被告於本院111年10月17日準備程序所供，其受託照顧吳童將近3個月期間，有發生過1次吳童坐著頭部往後翻，頭部有著地的情形，我有告訴告訴人2人，是不同時間講的，這種情形我只有看過1次，之後就沒有了，另外有3次可能是吳童不喜歡我綁的頭髮，而有抓頭髮的髮圈，頭髮也有因此掉1、2根的情形，至於本案案發當天，吳童來時，當天吃早餐吃很久，40分到1個小時左右，平常半個小時就吃完，我問吳童為何不吃早餐，她就笑笑的，她當天行動、走路都跟平常一樣，沒有異樣，早上她媽媽有說吳童換藥，要改飯前吃，我也有在飯前餵她吃藥，我說要給她糖果餅乾，她就乖乖吃，之後直到吳童爬上椅子扶手期間，吳童都正常，沒有覺得不舒服或異常，有感覺到她晃神、恍惚的，有可能是吃藥想睡覺的關係（見本院卷一第109、111、112頁）。

足見吳童於案發當日之作息與平常並無何異樣，神智狀態、行動能力亦屬正常。

而於被告受託照顧近3個月期間，吳童亦僅有如被告所供述之坐著往後翻、頭部撞地之一次而已，告訴人2人於本院則均表示沒有見過吳童在家裡做過這樣的動作（見本院卷一第116頁），則縱使被告確實見聞1次吳童有自行往後翻、頭部撞地之情形，倘若屬實，亦僅偶然發生一次而已，且彼時僅有被告在場，情境如何亦屬未明，尚難以此即認定吳童本身身體有何先天異常之情形。

「而依吳童家屬所提供的過去病史，吳童過去未有重大先天性疾病，住院期間時檢查凝血功能正常，血小板數量正常，手術過程也未發現有先天血管結構異常，初步排除因先天性遺傳凝血功能或血管結構異常所造成之顱內出血的可能性」，亦有中國醫藥大學兒童醫院兒少保護醫療整合服務驗傷採證專家協助評估/診斷個案建議表在卷可參，已如前述，又吳童於案發前雖已罹患感冒一個月左右，但上呼吸道感染本身並沒有跟受虐性頭部創傷或骨折等有直接的關聯性，反係在感冒當中，因為小孩吃藥會不舒服，脾氣會比較差，狀況會比較不穩，照顧者通常會比較覺得疲累等情，復經鑑定證人張鈺孜醫師於原審證述明確（見原審卷第309頁）。

是以，依現有客觀事證亦可排除係因吳童自身重大疾病或感冒因素導致上開受虐性頭部創傷或骨折有關連性，附此敘明。

至臺中榮民總醫院之鑑定書鑑定結論（三）及補充鑑定書鑑定結論（一）雖表示，吳童有急性硬腦膜下出血，此傷勢發生時間有可能在3天以內，站立在60公分椅子上不慎往後仰跌落有可能造成上開傷勢，難以單憑傷勢推估原因只有一種，需由刑事專業現場還原（見本院卷二第45、47頁），腦水腫、硬腦膜上血腫可能因「吳童站立在60公分椅子上不慎往後仰跌落」所造成（見本院卷二第63頁），惟本院係就吳童所受全部傷勢請該院鑑定說明，該院僅分別就「急性硬腦膜下出血」及「腦水腫、硬腦膜上血腫」而分別為說明，迄本院第3次再請問關於「吳童站立在60公分椅子上不慎往後仰跌落時，是否可能造成右側近端肱骨骨折傷勢？並說明認定之依據及理由？」時，方表示：「不慎跌落，嬰兒較可能以身體或頭部著地，四肢尤以近端肱骨發生情況罕見。

原因可能與外力撞擊有關」，則有該院112年7月5日中榮醫企字第1124202470號函文及隨函檢附第二次補充鑑定書在卷（見本院卷二第73、77頁）可參，是以臺中榮民總醫院關於「急性硬腦膜下出血」及「腦水腫、硬腦膜上血腫」有可能係因吳童站立在60公分椅子上不慎往後仰跌落所造成，且該「急性硬腦膜下出血」有可能於3天內所造成，卻未能就吳童同時所產生之「右側近端肱骨骨折傷勢」為相同認定，且亦表示「難以單憑傷勢推估原因只有一種（亦即從高約150公分椅子上跌落），需由刑事專業現場還原」。

參諸鑑定證人張鈺孜醫師於原審審理時業已鑑證稱：本案係「綜合判斷」吳童的傷勢，認為吳童符合腦部出血、意識障礙、視網膜出血，符合受虐性頭部創傷的要件，非僅針對腦部出血一項而為認定，且吳童有骨折，所以沒有辦法完全排除她可能會有跌倒的情形，但她的傷勢沒有辦法單純用這個事件（從椅子摔落）來解說，因為她的傷勢沒有辦法符合她從椅子上跌落下來的所有表現，不太可能是椅子上跌落造成她目前所有的傷勢（見原審卷第301、302、304頁），固並不排除吳童有跌倒、摔落之可能性，僅依吳童所有、全部的傷勢表徵，不符合從椅子摔落之單一事件所造成，是以，臺中榮民總醫院前開鑑定結論及補充鑑定結論雖均表示吳童所受急性硬腦膜下出血、腦水腫、硬腦膜上血腫等傷勢，站立在60公分椅子上不慎往後仰跌落有可能造成上開傷勢等語，與鑑定證人張鈺孜醫師所述並無違背之處，僅因吳童尚有其他傷勢，故而研判符合受虐性頭部創傷的要件，此由臺中榮民總醫院第二次補充鑑定時，表示「（吳童站立在60公分椅子上不慎往後仰跌落時，是否可能造成右側近端肱骨骨折傷勢？並說明認定之依據及理由）不慎跌落，嬰兒較可能以身體或頭部著地，四肢尤以近端肱骨發生情況罕見。

原因可能與外力撞擊有關」，有該院112年7月5日中榮醫企字第1124202470號函文及隨函檢附第二次補充鑑定書在卷（見本院卷二第73、77頁）可參，與中國醫藥大學兒童醫院鑑定書、鑑定證人張鈺孜醫師所鑑述之內容均不謀而合，益加證實被告辯解之吳童自高約60公分椅子往後仰跌倒在地一節之不可信。

至被告辯護人雖均執臺中榮民總醫院鑑定書鑑定結果（三）認為吳童有急性硬腦膜下出血，此傷勢發生時間有可能在3天以內（見本院卷二第45頁），及吳童送醫時右側額頭2×2公分暗紅色瘀傷，此傷勢案發前一天晚上即已發現，而案發當日吳童僅到被告家2.5小時，足見有大部分時間均不在被告住處，如何認定吳童傷勢係在被告家所導致乃至於係被告所造成等節，惟誠如被告於本院所直承吳童當天到其住處的行為舉止並無異樣，尚屬正常，且右側額頭僅瘀傷而已，非可僅以此一瘀傷經吳童之兄（彼時3歲4個月大）表示係在家中客廳撞到櫃子，遽認本案吳童所受上開傷勢即非被告所導致。

㈤按行為對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

又行為人雖非故意，但按情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失，刑法第13條第1項、第14條第1項分別定有明文，是若行為人係基於主觀上故意之犯意，而為積極之加害行為，應為故意犯，而非過失犯。

按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。

「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意；

而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。

被告於警詢及偵查中均無提及有用力搖晃吳童之情事，於原審及本院審理時均供稱係因疏忽讓吳童從椅子上跌落等語（見原審卷第55頁）。

然依鑑定證人張鈺孜醫師及中國醫藥大學兒童醫院鑑定報告之意見，吳童經診斷為受虐性腦傷，幼兒頭部顯有遭到劇烈搖晃或撞擊。

此處所指劇烈搖晃或撞擊，是指成年人蓄意對幼兒做出劇烈搖晃，或蓄意用力拋摔撞擊鈍傷所造成，其非不經意如拍打嗝、輕拍安撫搖晃或意外的處置所可能造成，而以被害人之傷勢，均已符合臨床上受虐性腦傷會出現之狀況，且本件吳童除腦傷外，尚有右側肩關節脫臼、右側肱骨近端閉鎖性骨折，此等傷勢均非吳童自椅子上跌落所能造成之傷勢，顯有高度受虐之情形，又本案經吳童送醫時之專家評估，其所受之整體、全部傷勢應係4小時之內所產生，故係於被告家中受傷無誤，被告供述吳童係自椅子上摔下導致受有本案傷勢云云，顯係飾卸之詞，要無可採。

而告訴人吳○儀、吳○昌自109年11月1日委託被告照顧吳童，迄案發日為止，除其等曾聽聞被告反應吳童會用頭部撞擊地板一次外，未見被告反應吳童其餘情事，暨告訴人吳○儀曾於案發前因吳童尿溼導致衣服更換而詢問被告緣由，被告回答稱「是妳來糟蹋我的，問妳自己啊（台語）」，親見被告照顧吳童時會有情緒化的表現（見110他1040卷第63、64頁），而被告於本院準備程序亦坦承：曾發生吳童的內褲有尿濕的情況，也把衣服尿濕了，其有對告訴人吳○儀說「是不是妳要糟蹋妹妹還是糟蹋我？」之語（見本院卷一第109、110頁），查告訴人2人與被告間均未有任何仇隙或怨恨，保母費用亦均如期繳納，為被告於本院準備程序時所供認（見本院卷一第110至111頁），而被告亦拍攝吳童與另名孩童之平日作息，甚為可愛（見110他1040卷第105至113頁），依吳童送醫之臺中市政府消防局救護紀錄表及就醫照片顯示其頭部或外觀並無明顯的外傷腫脹（見110他1040卷第79、127頁），復有卷附LINE對話紀錄顯示於110年1月28日上午7時49分至50分許，告訴人吳○儀對被告表示吳童「昨晚都38度」，被告回稱「是喔，很不舒服吧有哭哭嗎」、「辛苦了」等語在卷（見110他1040卷第25頁上方翻拍照片）可參，堪認被告應無直接傷害吳童致其受傷之故意，惟因吳童生病其於照護企圖安撫被害人過程中，可預見以不詳方式用力劇烈搖晃吳童頭部或身體者可能導致其受傷，僅因照護吳童時情緒不穩失控，而仍無違反其本意之不確定傷害故意，以用力劇烈搖晃等不詳方式照護吳童，而導致吳童受有上開傷勢。

㈥案發當日，吳童係於110年1月28日上午7時35分許由告訴人吳○儀、吳○昌將吳童送至被告住處交由被告照料後，被告當日上午9時58分許報案，救護車於當日上午10時4分許抵達被告住處（被告住處監視器畫面顯示時間為9時59分許）將吳童送往光田綜合醫院救治，當日上午10時26分到達醫院時已昏迷，經診斷有頭部外傷併硬腦膜下出血、腦水腫、硬腦膜上血腫、右側肱骨上端閉鎖性骨折、右側肩關節脫臼等、左眼有下有出血點等傷害，住院後經小兒科眼底檢查顯示有左側視網膜出血，此有案發地點監視錄影畫面翻拍照片、光田綜合醫院110年2月23日診斷證明書及110年7月9日（110）光醫事字第11000463號函附吳童病歷資料在卷（見110他1040卷第31至35、115頁；

110偵21477卷第19至219頁）可參。

而吳童經醫治復健治療後，初遺存腦神經障害，右側肢體運動障礙，右手五指、右腳五趾永久機能喪失、右側上下肢永久遺存顯著運動障害之傷害，出院時有中樞神經系統功能喪失，腦神經損害無法回復之後遺症，而符合刑法重傷害之條文，此有光田綜合醫院110年9月30日診斷證明書翻拍照片及110年10月20日（110）光醫事字第11000766號函文，及光田綜合醫院111年11月7日（111）光醫行社字第11100941號函文及隨函檢附吳童之光田醫院兒童發展聯合評估中心綜合報告書2份（評估開始日期110年4月27日、報告完成日期110年5月10日；

評估開始日期111年1月6日、報告完成日期111年2月23日）在卷（見原審卷第73至105、111、121頁；

本院卷一第253至296頁）可參。

經原審囑託中國醫藥大學兒童醫院鑑定吳童狀況，該院鑑定認：吳童於111年1月6日經光田醫院兒童發展聯合評估中心綜合評估報告書結果顯示病患認知全面發展遲緩、語言發展遲緩、知覺動作發展遲緩，左側視神經損傷併外斜視，111年4月13日中國醫藥大學兒童醫院門診診察，臨床上病患呈現右側肢體動作障礙顯著，右側指精細動作受限，右下肢須穿矯正鞋，行走步態不協調，同時合併有認知功能遲緩，依目前復原情形，已符合刑法上所謂重大且難以治癒之傷害，此有中國醫藥大學兒童醫院111年5月30日院醫行字第1110007984號函文及隨函檢附鑑定意見書在卷（見原審卷第229至233頁）可按，並經鑑定證人張鈺孜醫師於原審具結證明屬實（見原審卷第293至298頁）。

經本院再次函詢吳童傷勢，經光田醫療社團法人光田綜合醫院復稱：吳童目前電腦斷層呈現右側額葉、頂葉、顳葉、枕葉破壞性病灶，腦部有大面積損傷（大腦三分之一以上損傷），臨床左側視能損傷，智能，語言功能，右側肢體運動功能受損，為腦部重傷害。

長期復健治療，可增加部分自理能力。

但腦損傷對患者將來學習，工作能力，競爭力將有重大影響。

智能根據 WPPSI-IV測驗表現落後同儕等語，則有該院112年1月6日（112）光醫事字第11200024號函文在卷（見本院卷一第423頁）可參。

本院再依被告辯護人之聲請，囑託臺中榮民總醫院鑑定吳童傷勢，該院在未通知吳童親自前往醫院鑑定之情況下，先復稱：依證物6職能物理療育書（即本院卷一第258頁），吳童坐立在地板上時，需大人部分協助後再使用左手拉著傢俱站起來，站立時身體會往左偏移，不能獨立往前行走，右側上下肢體肌肉高張，右上肢屈肌群較緊縮及右小腿小腿柔軟度不足，他的動作發展商數未達同齡之兒童的標準，已達刑法第10條第4項規定，嚴重減損一肢以上之機能，眼科會診，呈現左眼視神經萎縮，已達毀敗一目之視能，以上持續復健治療，難以回覆，可能存在長期神經障礙，有該院112年4月10日中榮醫企字第1124201181號函文及隨函檢附鑑定書1份在卷（見本院卷二第43至47頁）可參。

而依告訴代理人提出光田綜合醫院112年7月4日診斷證明書記載：患者出院後門診追蹤治療，雖經復健治療，仍遺存中樞神輕等障害，現患者失能程度（依失能程度與保險金給付表）：⑴神經障害失能等級3，中樞神經系統機能遺存顯著障害，無工作能力，日常生活活動一部分需他人扶助，有外傷性癲癇，雖經藥物治療，每週仍有一次以上發作。

⑵右側肢體運動障礙失能等級9。

右側上下肢永久遺存運動障害。

⑶右手五指永久機能喪失，失能等級8。

⑷右腳五趾永久機能喪失，失能等級9（見本院卷二第105頁）。

經被告辯護人提出告訴人於112年5、6月間在社群平台分享吳童目前生活影片及照片（見本院卷二第123至137頁），認吳童實際上可以行動，參與各項活動（見本院卷二第117頁）。

以上資料認為吳童身體狀況可能已逐漸有所改善。

本院遂依被告辯護人聲請再次囑託臺中榮民總醫院鑑定吳童狀況，該院通知吳童配合於112年10月20日前往鑑定後（見本院卷二第179頁），鑑定認：「吳童於110年1月28日因硬腦膜下出血、肱骨骨折等傷勢至光田醫院急診就診，於該院接受手術及門診復健治療至今。

病患於112年10月20日至本院復健科鑑定其健康情況如下：意識清楚，可聽懂口語指令並配合，可回答問題但構音不清。

右側肢體稍無力，但肌力可達三分以上；

肌張力增強但關節活動度正常。

可使用右下肢踝足支架行走但步態不穩。

本院安排物理、職能及語言評估結果顯示其粗動作、精細動作、口腔動作及語言發展都呈現顯著遲緩。

病患於110年4月、111年1月及112年3月至光田醫院接受兒童發展遲緩聯合評估。

結果顯示其粗動作、精細動作、語言功能在三次評估中皆呈現顯著遲緩；

心理認知評估在後兩次評估中呈現顯著遲緩，最後一次評估顯示其智力落於輕度智能障礙範圍；

社會情緒發展在最後一次評估結果為正常。

當事人自受傷後接受治療至今已逾兩年，但經三次光田醫院兒童發展聯合評估及本院於此次鑑定時安排之動作與語言評估，其結果皆顯示目前仍有顯著遲緩情形，故應符合刑法所謂重傷害程度，即『於其身體或健康有難治之傷害』；

但由於兒童正值腦部發育時期，經早期療育積極復健治療後，其各項發展遲緩程度仍有改善進步之可能，故目前無法認定或預估屬『重大不治之傷害』，亦尚無法認定其符合其他款重傷害（如毁敗或嚴重減損語能、一肢以上之機能）。」

「吳童傷病時間為110年1月份，但至本院就診時間為110年11月，此時檢查已無視網膜出血之現象」，此有該院第三次補充鑑定書在卷（見本院卷二第203、205、207頁）可明。

堪認吳童經案發後診療迄今，因本案所受傷勢，致使其粗動作、精細動作、語言功能在多次評估中皆呈現顯著遲緩，已達「於身體或健康，有難治之傷害」之重傷害程度，要甚明確。

被告辯護人雖持最高法院54年度台上字第1697號、101年度台上字第6144號、93年度台上字第3384號等判決意旨，皆認重傷害是指傷害重大且不能治療或難於治療者、縱令具有不治或難治之情形，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷等語，認為吳童是否已符合「傷害重大」之要件，仍有疑義，請求本院再次函詢該院「吳童所受傷勢受否屬於傷害重大？吳童發展遲緩是否本案受傷導致？若經早期療育積極復健後，其遲緩改善進步之可能性為高或低（百分五十以上或以下）等情（見本院卷二第227至231頁），告訴代理人亦具狀表示依臺中榮民總醫院函詢鑑定結果，吳童仍有「嚴重減損一肢以上之機能及毀敗一目之視能」（見本院卷二第239至240、253頁）。

本院再度函請臺中榮民總醫院就吳童眼部部分予以補充鑑定，該院通知吳童於113年1月29日前往鑑定後，鑑稱：「吳童於本次檢查中，雙眼視力低下、雙眼結構無明顯異常。

其視力低下與腦傷導致認知功能下降，視覺專注力不足相關。

其眼睛之傷勢未達毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重傷害程度。」

有該院113年2月7日中榮醫企字第1134200620號函文及補充鑑定書在卷（見本院卷二第293、294、297頁）可稽，是以，就吳童眼部之傷情為視力低下，與腦傷導致認知功能下降，視覺專注力不足有關，惟尚未達到毀敗或嚴重減損視能之重傷害程度。

另就被告辯護人所質疑吳童之傷勢是否已符合「傷害重大」，暨其發展遲緩是否因本案受傷所致，及改善進步的可能性等情，經臺中榮民總醫院復稱：「㈠依評估結果，吳童傷勢已達「於身體或健康有重大影響」之程度。

㈡至於兒童發展遲緩可能因先天或後天因素導致，甚至有可能原因不明。

因此無法斷言若無本案所受傷害、則吳童必定無發展遲緩之情形。

但外傷性腦傷所導致之後遺症確實為導致發展遲緩之原因之一。

㈢醫療鑑定僅能根據評估結果鑑定當下病況，無法對未來進行預測或推論。」

有該院113年2月7日中榮醫企字第1134200632號函文及檢送第四次補充鑑定書在卷（見本院卷二第313、315頁）可稽。

本院審酌吳童自110年1月28日受傷後迄今，經過光田醫院、中國醫藥學院及臺中榮民總醫院多次積極治療及評估，最後一次於112年10月20日前往臺中榮民總醫院鑑定，仍認為其粗動作、精細動作、口腔動作及語言發展都呈現顯著遲緩，確實於身體或健康有重大影響，故應符合刑法第10條第4項第6款「於身體或健康有難治之傷害」之重傷害程度，此部分事實應堪認定。

至臺中榮民總醫院雖覆稱：兒童發展遲緩可能因先天或後天因素導致，甚至有可能原因不明，因此無法斷言若無本案所受傷害、則吳童必定無發展遲緩之情形等語，惟亦肯認「外傷性腦傷所導致之後遺症確實為導致發展遲緩之原因之一」。

而無論係告訴人即吳童父母、被告於照護吳童過程中，均未提及吳童於本案案發前有何身心異常或發展遲緩之情形，經本院調閱吳童案發前之過往健保就醫資料，亦未見其曾有相關科別的就醫紀錄，而自本案案發後迄今，唯一造成吳童發展遲緩的難治傷害即被告本案以用力劇烈搖晃等不詳方式照護，造成吳童腦損傷，以致其粗動作、精細動作、口腔動作及語言發展都呈現顯著遲緩，此並經臺中榮民總醫院肯認外傷性腦傷所導致之後遺症確實為導致吳童發展遲緩之原因之一。

足認被告本案以用力劇烈搖晃等不詳方式之照護行為確實導致吳童腦損傷，為其發展遲緩之原因，兩者自具有相當因果關係。

被告辯護人再以因幼童正值腦部發育時期，若早期介入，進行積極治療復健，幼童各項發展遲緩程度，仍有大大改善進步之可能性一節。

惟吳童受傷後接受治療，歷經光田醫院、中國醫藥大學兒童醫院、臺中榮民總醫院多家醫院診治，期間醫師、心理師及所屬團隊持續進行專業治療、復健，已逾2年，期間曾經醫師診斷其右側肢體運動障礙、右手五指、右腳五趾永久機能喪失、左眼視神經萎縮，經治療後而逐漸有所療效，然其因腦損傷導致其動作、語言等截至目前為止仍有「顯著遲緩」的情形，縱令自吳童受傷後迄今已有部分改善或將來仍需漫長之時間等待始有可能獲得改善，仍應認屬「於身體及健康有難治之傷害」，否則當不至於如此難以改善或治療。

而由臺中榮民總醫院前揭復稱：「醫療鑑定僅能根據評估結果鑑定當下病況，無法對未來進行預測或推論」，益見專業智識之醫學人士亦無法肯定吳童到底能否復原至同年齡孩童應有的身心狀況，暨如果有、則其復原時間多久等等。

是以，被告辯護人主張本件吳童之傷勢並不符合重傷害之要件，為本院所不採。

㈦按因犯罪致發生一定結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文，此即學說上所稱「加重結果犯」，則刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。

倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，因此，加害人對於結果之發生「客觀上」有無預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生是否違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判斷攸關（最高法院47年度台上字第920號、93年度台上字第3377號、第4858號判決意旨可資參照）。

又其中所謂「因犯罪致發生一定之結果」，必其犯罪構成要件行為之實行與結果之發生間具相當因果關係，始與加重結果犯之成立要件該當。

以傷害致人於死罪為例，非謂有傷害之行為及生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係，方能構成（最高法院97年度台上字第5073號、100年度台上字第3062號判決意旨可資參照）。

被告案發時係年滿49歲之成年人，親自撫育3名子女成人，並接受保母人員之合格訓練，當知悉幼兒之頭部、身體均尚屬脆弱，如施以過當外力，可能導致受有腦傷或骨折等之傷害，應為其客觀上所能預見之事，亦經被告於本院準備程序直承頭部不可以亂撞一情（見本院卷一第109頁）可明，被告為使生病的吳童情緒穩定，以用力劇烈搖晃等不詳方式照護吳童，顯然能預見時僅約1歲11月之吳童將因此受有傷害，且不在意吳童因此受傷，而有傷害之不確定故意無疑，而其行為與吳童受有上開身體傷害有因果關係。

又雖客觀上一般人得預見對於1歲11月之嬰幼兒之頭部及身體，實施以用力劇烈搖晃等不詳方式的暴力手段，可能造成吳童腦部受有難治之損害，然被告為使吳童情緒穩定，未慎思其行為後果，致其客觀上雖無不能預見之事由，惟主觀上竟疏未預見吳童頭部身體遭劇烈搖晃可能導致吳童重傷害之加重結果，應認被告成立刑法第277條第2項後段之傷害致人於重傷之加重結果犯。

被告辯護人雖以檢察官並未舉證證明被告是否對吳童為傷害行為，如何為傷害行為，傷害行為造成之結果等，均未能詳細、具體舉證證明一節，惟被告自始至終均未能將案發當時原委據實以告，所持吳童自椅子往後仰跌落之辯解，實與吳童事後所客觀呈現的全部傷勢並不相符，屢經鑑定證人張鈺孜醫師、中國醫藥大學兒童醫院及臺中榮民總醫院均鑑述明確，而吳童案發時年僅1歲11月，年紀甚幼，客觀上亦難期待其能完整陳述案發當時情形，是以，本案僅能從現有跡證、吳童外觀呈現之傷勢及專業醫師、醫療院所出具之鑑定報告，認定吳童係遭被告以人為不詳方式用力劇烈搖晃以致受有本案傷勢，附此說明。

三、綜上所述，被告前揭否認犯罪所持之辯解均要無可採。其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。

本案被告成年人故意對兒童犯傷害致重傷犯行，事證明確，其犯行堪以認定。

參、論罪科刑

一、按我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採起訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象。審判之認定事實適用法律，由法官依職權進行之。故刑事訴訟法第300條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，依職權妥適認事用法。而該條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。由於犯罪事實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。故是否屬同一事實，應以具有侵害性之基本社會事實是否同一為標準。查，檢察官起訴以：被告「本應注意提供安全託育環境及以適當方式照顧吳童，以防止吳童受有傷害，且依其專業能力並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於110年1月28日（誤繕為2日，惟檢察官於原審提出補充理由書〈見原審卷第179頁〉及於本院論告時〈見本院卷二第401頁〉均已更正）上午7時至同日10時18分間，在上開住處疏未妥適照顧吳童，致吳童受有頭部外傷併左側急性硬腦膜下出血、腦水腫、硬腦膜上血腫、右側近端肱骨骨折、硬腦（漏繕"腦"字）膜下積水、左側顱骨缺損等傷害」，因認被告涉犯刑法第284條前段之普通過失傷害罪嫌，吳童經治療後仍遺存犯罪事實所載之重傷害結果，此與檢察官起訴所及之「致普通傷害」結果，乃同一行為所致，基於檢察官就犯罪事實之一部起訴，效力及於全部之審判不可分原則（刑事訴訟法第267條規定），上開「致重傷害」之結果當為起訴效力所及，至為明確。再經本院調查審理結果，認被告可預見案發時吳童為僅1歲11個月大之幼兒，生理發展未臻成熟，如於照護時施以不當之外力，或對頭部等身體部分搖晃力道過大，恐對其身體健康造成傷害，竟情緒失控，以用力劇烈搖晃等不詳過當方式照顧吳童，而具有傷害之不確定故意，並造成吳童重傷害之結果，已經本院論述如前。則檢察官起訴之行為人係被告，起訴之犯罪事實為其疏忽照顧吳童，與本院認定被告係以用力劇烈搖晃等不詳之過當方式照顧吳童之犯罪事實，均係針對同一被害人（吳童）而為，所侵害之身體法益相同，且犯罪時間、地點、場景均在被告住處之上開時間而有事實之部分疊合，僅被告行為係疏未注意照護抑或出於不確定傷害故意之別而已，兩者應當具有基本社會事實之同一性，且已經原審、本院審理期間均告知檢察官、被告及其辯護人關於被告本案所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷之法條（見原審卷第160、290頁；本院卷一第105、106頁；本院卷二第377、378頁），已足以確保雙方之攻擊、防禦及辯護權，並使被告知悉其受追訴及審判之罪名，避免對其突襲性裁判。而原審蒞庭檢察官於110年8月2日起訴繫屬至原審法院後，於110年10月4日準備程序即聲請調查吳童是否造成重傷害之結果（見原審卷第58頁），並經原審法官當庭諭知此部分可能涉犯故意傷害或故意重傷（見原審卷第60頁），原審蒞庭檢察官並提出110年12月1日補充理由書認被告係基於傷害之未必故意，以用力搖晃等不詳之過當方式照顧吳童，而涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪嫌（見原審卷第179、180頁），除就吳童傷勢是否達重傷害之程度外，另於111年7月18日審理期日聲請傳訊鑑定證人張鈺孜醫師，由檢察官、被告及辯護人就吳童傷勢造成之原因及是否達重傷害之程度進行交互詰問，而為實質上之攻防等證據之調查及審理，避免突襲性裁判，已符合公平審判原則及足確保被告防禦權之憲法上訴訟權，則基於避免被告重複應訴訟累，簡省司法資源之負擔，得以迅速實現國家之刑罰權等各項衝突價值之衡量，認原審蒞庭檢察官所為前揭變更起訴法條（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪嫌），係與起訴事實基本社會事實同一之範圍內，所為變更自屬合法。本院認為原審蒞庭檢察官基於檢察一體，所為變更法條係屬合法，而本院復認其變更後之法條可以採取，故不再引用刑法第300條之規定，變更原起訴書所載法條，附此說明。

二、查，本件被告係成年人，而吳童於案發時為未滿2歲之兒童，此有其等卷附年籍資料紀錄在卷可憑。

是核被告本案所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪。

被告對吳童犯上開罪名，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

三、檢察官以111年度偵字第46616號案件移送併辦部分，與本案已起訴之部分係同一行為關係，本院自得併予審理。

移送併辦意旨認被告本案係基於傷害之犯意以致造成本案重傷害之結果（見本院卷一第359頁），與本院認定被告基於傷害之不確定故意而為本案犯行不同，此部分犯意記載為本院所不採，附此說明。

至訴訟參與人代理人劉繼蔚律師於本院審理時表示：在事發後救助的部分，吳童具有骨折等外傷傷勢，卻未即時獲得救助，認該當刑法第286條第1項、第3項因傷害而未使之獲得即時之醫療，而以他法足以傷害幼童之身心罪嫌（見本院卷二第390頁），惟被告於110年1月28日7時35分許至同日9時59分許間，在住處獨自照顧收托之吳童，而當時吳童罹患感冒疾病，被告所背負照護事項又更加繁雜，乃萌生不穩之情緒，以用力劇烈搖晃等不詳方式企圖安撫吳童，嗣冷靜後見吳童因傷勢昏迷不醒，自知鑄下大錯，遂趕緊以電話通報119請求救護，經救護人員於同日9時59分許抵達將吳童送醫救治，依其前後舉止，尚難認其救助之時程有明顯的延滯，自與訴訟參與人代理人所指之被告未使之獲得即時之醫療，而以他法足以傷害幼童之身心情況有別，是以，訴訟參與人代理人認被告該當此部分罪嫌，為本院所不採，附此說明。

四、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

被告本案所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後法定刑為3年1月以上、15年以下有期徒刑，所犯最輕法定本刑即有期徒刑3年1月，審酌被告於受託照顧吳童期間，未見告訴人夫妻對被告之照護行為有所不滿，加以被告拍攝吳童相片及因為吳童生病而屢有關懷之語，堪認被告並非不良保母，僅因其除照護吳童外，又照護另名較為年幼孩童，案發時吳童感冒生病，照護更加不易，因而引發其一時情緒不穩，而有用力劇烈搖晃等不詳方式之不當照護行為，導致吳童歷經治療後其粗動作、精細動作、口腔動作及語言發展呈現顯著遲緩的狀態，造成如此重傷害結果誠非被告本意，於本院審理期間亦已先行賠償告訴人夫妻新臺幣（下同）1百萬元，稍微寬減告訴人夫妻實際上對於吳童支出龐大之醫療費用之困境，於本院審理期間亦當庭向告訴人夫妻致歉，願意負責的態度（見本院卷二第399頁），雖始終未能徵得告訴人夫妻諒解而達成和解，惟被告前未曾犯過罪，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，僅因一時情緒不穩，以用力劇烈搖晃等不詳方式之照護吳童行為導致吳童受重傷害，本院斟酌上情，認如科以法定最低本刑有期徒刑3年1月，尚值情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減輕其刑。

肆、本院之判斷

一、原審認被告本案係故意對吳童為傷害致重傷害之犯行，與起訴之過失致重傷害（按應係起訴之過失傷害及起訴效力所及之重傷害）犯罪事實，並無事實同一可言，且依公訴人認被告涉犯過失致重傷害罪（同前述），不能證明其犯罪，依法為其無罪之諭知，而遽為無罪之認定，尚有未洽。

且原審判決所引述最高法院53年度台非字第50號、92年度台上字第2001號等判決意旨（見本院卷一第49至53頁），前者判決係認「行為人以拳毆傷被害人之腹部，致被害人因傷致死，顯屬致人於死罪，原審竟以過失致人於死罪論處，自屬違法」，並未提及兩者是否事實上同一、遑論起訴法條變更與否之問題；

後者判決則認「本件原判決引用第一審判決事實，認定被告陳銘宏於…騎乘…機車，…明知汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，且依當時為白晝，天候狀況，視線良好，並無任何不能注意之情事，竟疏於注意，貿然行駛，其行經…，適有許月霞以右手拖拉菜籃車行走於前，被告疏於注意車前狀況及兩旁間隔，貿然以時速20公里至30公里之速度行駛，其所騎乘機車左側不慎勾倒許月霞拖拉之菜籃車，許月霞因而向左側倒下，受有…傷害等情。」

「本件起訴書，係指被告騎機車不慎勾倒告訴人許月霞菜籃車，因告訴人破口大罵，引起被告不滿，竟萌傷害之犯意，毆打告訴人，致告訴人受重傷，而有傷害致重傷之事實，並未涉及過失傷害。」

顯然該案起訴書係起訴被告不慎勾倒告訴人菜籃車「之後」，因告訴人破口大罵，引發被告「出手毆打」告訴人之傷害致重傷害犯行，與第一審及第二審法院均認定被告係「因行車未能保持安全間距勾倒告訴人菜籃車」致告訴人受重傷之「交通車禍事故」所致過失傷害犯行，兩者犯情及時間明顯可以區別，而無重疊，犯罪事實亦屬明顯不同。

以上原審認為本案不能變更起訴法條所引述之最高法院前揭2份判決意旨，經本院調取該2份判決後，認與本案認定與起訴書起訴之犯罪時間、地點、場景、行為人、被害人均相同，自符合基本社會事實同一之要件，並不相同，則原審判決引用上揭2判決意旨作為不能變更起訴法條之依據，尚有誤會。

檢察官上訴意旨以檢察官得更正被告所犯之法條，原審逕為無罪判決，指摘原判決認定不當，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為保母，業已取得相關證照，竟因情緒控管不佳，於看顧期間，為安撫吳童，竟採取用力劇烈搖晃等不詳之過當方式照護，致使吳童受有上開重傷害之結果，復原之路千辛萬苦，幼小身軀即必須承載巨大痛苦，相較與同儕、同年齡層孩童之異樣身況，長久的心靈復健更是漫長路程，對告訴人夫妻而言，更是難以承受之悲痛，不在話下，被告已提出100萬元賠償告訴人夫妻，然雙方仍始終未能達成和解，其並未獲得告訴人夫妻之諒解，暨考以被告係○○肄業，與先生同住，育有3名小孩均已成年，從事保母工作，經濟狀況普通（見原審卷第320頁）等智識程度、社經地位、家庭成員狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
【附錄論罪科刑法條】
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

刑法第277條第2項後段
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。