臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上易,594,20220830,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第594號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林晟光



上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第301號中華民國111年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第3599號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於量刑部分撤銷。

林晟光犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；

又犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。

應執行有期徒刑壹年壹月。

犯罪事實及理由

一、審理範圍：新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效，本件於111年7月1日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。

上訴人即檢察官於上訴書內具體載明係對原審就被告有無構成累犯或累犯應否加重其刑之認定提起上訴，故本件上訴範圍僅限於刑之部分，就原審認定之罪、沒收部分，均非本院上訴審理範圍，合先敘明。

二、科刑所依據之犯罪事實與罪名：㈠原審認定之犯罪事實：被告林晟光（下稱被告）意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，分別為下列犯行：⒈於民國111年1月10日1時46分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往臺中市○區○○路0段000號「○○○飲料店」後方之防火巷，穿戴扣案之頭套及手套後，即沿著該址房屋外牆上外掛之冷氣主機攀爬至3樓後，再自冷氣孔洞進入該飲料店之3樓，並前往1樓，徒手竊取告訴人即店長蔡○○置放於店內之現金（包括個人所有及商店所有）共計新臺幣（下同）2,500元得手。

⒉復於同日2時41分許，從前開「○○○飲料店」之3樓跨越戶戶相鄰之女兒牆，而以此方式攀爬侵入鄰近之臺中市○區○○路0段000號「○○○紅茶店」，復由該址3樓之鐵皮半隔層處步行入內並開啟該店未上鎖之門，再前往1樓，徒手竊取告訴人即店長紀○○置放於該店內之現金62,616元及不詳廠牌之平板電腦2臺（每臺市值6,000元）等物，得手後復自該址3樓跨越女兒牆返回前揭「○○○飲料店」，開啟該店1樓後方之鐵門離去，並騎乘前開機車逃離現場。

㈡原審認定之罪名： 被告就前揭㈠⒈所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪；

另就㈠⒉所為，則係犯同款之踰越牆垣竊盜罪。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告前有多次竊盜犯罪前科，其中於107年間所犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院分別以107年度中簡字第2454號判決、108年度易字第317號判決各判處有期徒刑5月、5月，均已確定，上開2案復經臺灣臺中地方法院以108年度聲字第2325號裁定合併定執行有期徒刑8月確定，並與其他竊盜之前案案件接續執行，於106年11月27日縮短刑期假釋出監，且於110年6月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告卻不知悔改，於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，顯已符合刑法第47條第1項累犯之法定要件，屬累犯殆無疑義。

㈡原審雖認：「檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，並未具體指出證明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰不依累犯規定加重其刑，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』之量刑審酌事由。」

然：⒈依大法官解釋第775號解釋理由書，認刑法第47條第1項尚不違憲，是其仍屬現行有效之法，則身為法律適用者之法官，自應毫無裁量之餘地而有義務依現行法為裁判。

⒉檢察官已於本件主張並具體指出證明方法，且經合法調查程序，法官自應作為論以累犯加重之裁判基礎：①被告經檢察官提起公訴時，已於警卷、偵卷中，附有由公務員職務上製作之紀錄文書即被告之全國刑案資料查註表，該查註表載有前揭被告有期徒刑執行完畢等相關紀錄，應可認檢察官已於訴訟繫屬之時，即已主張並指出具體之證明方法；

且於原審審判程序中，被告之前案紀錄表，亦經審判長提示並告以要旨，被告亦當庭表示沒有意見，顯已經合法調查，原審當應採為裁判基礎，並依刑法第47條第1項之規定，對被告論以累犯並予以加重其刑。

②縱認法院就本件對於是否應依累犯之規定加重其刑乙節存有裁量空間，然法院仍應踐行「量刑事實調查程序」，給予當事人就加重事實，及相關與其他科刑資料予以充分辯論之機會，再由法院依法詳加審酌、取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，所為之判決始能符合罪刑相當原則。

原審於審理中並未實踐此一辯論程序，即率然不採檢察官所提出之被告全國刑案資料查註表等前科資料證據，亦未於原審判決中具體交代何以不採之理由，而有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由之違誤。

③原審雖將被告前開前案紀錄，置於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之框架下審酌，然此舉應屬混淆刑法第47條第1項累犯與第57條量刑因子。

㈢綜上，檢察官既於提起公訴時，同時提出被告全國刑案資料查註表等前科資料證據，即屬就被告構成累犯之事實提出主張並具體指出證明方法，且亦踐行合法調查程序，則依前開論述，原審即應無裁量空間須依刑法第47條第1項，諭知被告為累犯，並於宣告刑上，予以加重其刑。

然原審誤認檢察官未指出證明之方法，漏未就是否構成累犯實質認定，難認原判決允當，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、對檢察官上訴理由暨量刑之說明：㈠本院就原審已於量刑時審酌被告前科犯行前提下，仍得就原審認定檢察官未就累犯事實指出任何證明方法，亦未敘明有必要加重其刑之理由審酌，持以做為撤銷理由之說明：⒈按最高法院110年台上字第5660號判決已於理由中指明：「本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及之精神，並無溯及既往之效力。

故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。

是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決，應予指明」。

亦即前開判決意旨乃基於法安定性及法預測性之要求，認如原審法院於前揭大法庭判決宣示前，已依職權調查被告是否構成累犯及加重其刑必要性後，論以累犯，雖該累犯認定與大法庭110年度台上大字第5660號裁定及前揭判決意旨有違，上訴審法院亦不能據以撤銷原判決。

⒉又累犯資料之適用，雖可於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，然如法院依司法院大法官解釋釋字第775號解釋綜合裁量後，認被告應依刑法第47條第1項規定加重法定刑之際，此不僅牽涉被告品行資料，更將影響被告處斷刑範圍。

故於前揭大法庭裁定尚未宣示，原審法院即行言詞辯論終結時，如檢察官嗣後上訴主張業已於原審時主張或具體指出證明方法，原審法院卻認定檢察官有「未盡指出累犯事實及有應加重其刑事項證明方法」不當時，自應賦予檢察官事後循上訴程序指摘原審此程序適法性，由上訴審法院審酌原審此部分程序適法性，並確認被告處斷刑範圍為當。

⒊經查，本案乃於111年4月19日審理辯論，當時最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定及110年度台上字第5660號判決均並未宣示，如原審法官於前揭大法庭裁定及判決宣示後，認檢察官就累犯要件之舉證責任尚有未足，而與大法庭嗣後所為裁定見解相同，於我國素來審判實務並未採取檢察官就累犯要件亦應有如刑事訴訟法第161條第1項之舉證責任前提下，法院自應善盡闡明，賦予檢察官有機會提出相關證據併予說明之機會。

亦即於大法庭裁定宣示後，倘原審法院認檢察官就累犯事實未指出任何證明方法，亦未敘明有必要加重其刑之理由，為免造成突襲，實宜再開辯論程序，俾使檢察官有依前揭裁定及判決所示善盡舉證說明之機會；

況本案檢察官起訴時，業已就被告曾因竊盜案件，經法院判決應執行有期徒刑8月確定，於106年11月27日假釋出監，於110年6月11日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢此構成累犯事實加以說明，於理由中並引用臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註記錄表為證，請求依累犯規定酌量加重其刑，被告對其前揭前科、執行完畢情形自始亦未表示異議，是否仍得認定檢察官就構成累犯之事實未指出任何證明方法，已屬有疑，且如原審法院仍認有疑，亦宜基於補充性地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。

⒋從而，原審逕參酌最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，僅將被告之前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，不依刑法第47條第1項規定將被告論以累犯加重其刑，實有商榷餘地。

故本院認有就檢察官是否業已就累犯事實指出證明方法，及敘明有必要加重其刑等事由再行審酌之必要，合先敘明。

㈡被告構成累犯，且應依刑法第47條規定加重其刑：⒈本件檢察官已在起訴書及論告書內具體記載被告前有多次竊盜犯罪前科，其中於107年間所犯之竊盜罪，經法院分別以107年度中簡字第2454號判決、108年度易字第317號判決，各判處有期徒刑5月，嗣後定應執行有期徒刑8月確定，並與其他竊盜之前案案件接續執行，於106年11月27日假釋出監，110年6月11日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，並提出臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官執行指揮書，及引用臺灣高等法院被告前案紀錄表為證明方法，經核前開2前科紀錄表內所載被告犯罪類型、執行情形相符，且被告於原審時就其前科紀錄表所載內容亦表示無意見等語，上情應可認屬實，本院自應續依檢察官舉證事實，具體審酌是否依累犯加重。

⒉被告於上開案件之有期徒刑執行完畢後，5年故意再犯本件有期徒刑以上刑之2罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，經審酌檢察官所陳被告於前案偵審及執行之教訓後，仍再犯相同罪質之本案竊盜犯行，足見其法治觀念不足，未能記取過錯，可見被告具有特別惡性等情，核與事實相符，且本院審酌被告於前多次竊盜案件經假釋期滿後僅7個月即再犯本案犯行，而被告前係於97年2月8日起即因另案入監執行，嗣與前揭構成累犯之竊盜犯行接續執行後，於106年11月27日始假釋出監，被告歷經前揭長達約9年9個月之自由刑執行，仍未能記取教訓，於假釋期滿後不久即再犯本案2次相同罪質犯行，足見前次刑罰並未對之產生預期之嚇阻或教化效果，縱因此加重其刑，亦應無過苛之虞，依刑法第47條第1項規定，就其所犯上開2罪，均加重其刑。

㈢對原審判決之說明：原審審酌被告多次竊盜前科暨刑法第57條各款所定事由，就被告所犯2次犯行各判處有期徒刑7月、8月，定應執行有期徒刑1年，固非無見。

然依照前述，原審於前揭大法庭裁定及最高法院判決宣示前，即行辯論終結，如認檢察官就構成累犯事實及應加重其刑事項，未具體指出證明方法，實應再開辯論賦予檢察官有再為舉證、說明之機會，或於上訴審另行主張。

檢察官於原審時，實已就構成累犯事實具體指出證明方法，於本院審理期間，另就應予加重其刑事項具體說明，經本院綜合審酌相關事證後，既認被告該當累犯，且應加重其刑，此情即難僅因原審於量刑審酌時業已參酌被告品行素行，即認已為充分評價。

檢察官上訴認原審逕予認定檢察官未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，具體指出證明方法等情與事實未盡相符等情，尚非無據，原審判決量刑部分既有此部分瑕疵，自應由本院就原審刑部分予以撤銷改判。

㈣本院量刑審酌：爰審酌被告不思以正途賺取所需，貪圖私利竊取告訴人等財物，顯然欠缺對他人財產權之尊重，其守法觀念尚有不足，所為亦已造成社會治安及他人財產權相當程度之危害；

兼衡其犯罪手段雖屬平和，然其於凌晨深夜分從冷氣孔洞及跨越女兒牆，前往非營業中之飲料店3樓後，步行至1樓櫃臺犯案，造成潛在危害非低，且未與告訴人等商談和解，亦未賠償其等所受損害之態度；

兼衡被告犯後已坦承犯行，於原審時自陳國中肄業、為系統櫃師傅、日薪1,800至2,000元、未婚、無子女、家裡有同住之父母需要撫養之智識程度及經濟狀況（見原審卷第71頁），暨本案之犯罪動機、目的、犯罪所生之危害及所獲利益等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，暨考量其所犯各罪均係侵害財產法益之竊盜罪，係於緊接時間對不同告訴人所為法益侵害，衡酌對侵害法益之加重效應及時間、空間密接程度高，而為整體評價後，定應執行刑如主文第2項所示。

五、被告經本院合法傳喚未到庭，且無在監押情形，有本院送達證書及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，迄本院宣判止，亦未向本院說明有何未能到庭之正當事由，依刑事訴訟法第371條規定，自得不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 書 慶

中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。