臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,39,20220224,1


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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第39號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳昱霖


上列上訴人因被告妨害秩序等案件,不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1395號中華民國110年11月16日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第19號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

丁○○共同犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應接受法治教育課程陸場次。

犯罪事實

一、丁○○與少年林O威、林O宇(分別係民國00年0月生、93年8月生,真實姓名、年籍均詳卷,所涉妨害秩序等罪嫌,均由警方移由原審少年法庭處理)、數名真實姓名、年籍不詳之人(無證據證明其等未滿18歲)於109年8月7日凌晨3時40分許,分別騎乘機車前往位在臺中市○○區○○路○○巷00號之「公老坪觀景平臺」看夜景,然因不滿丙○○瞪視其等,丁○○與林O威、林O宇、數名真實姓名、年籍不詳之人因而與丙○○發生爭執,警方獲報到場處理,丁○○等人見警方前來遂各自騎乘機車離去。

迨警方離開「公老坪觀景平臺」後,丁○○、林O宇、林O威及數名同行不詳姓名之人對丙○○心生不滿,在附近等候警方離去後,竟共同基於在公共場所聚集3人以上施強暴及傷害之犯意聯絡,於同日凌晨4時許,騎車返回上開公老坪觀景臺,尋得丙○○後,各自以徒手、腳踹之方式毆打丙○○,致丙○○受有頭皮撕裂傷及左側手肘擦傷等傷害,而下手施強暴之行為。

嗣丙○○報警處理,始悉上情。

二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按司法機關所製作必須公開之文書,除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外,不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊,兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。

證人林O威、林O宇、李O彥於案發當時均為12歲以上未滿18歲之少年,有其等個人年籍資料查詢結果在卷可佐;

而證人林O和則與林O威具親屬關係,此據林O和於警詢時陳明在卷(見偵卷第80頁),依上述規定,不得揭露其等真實姓名、年籍資料,故均隱匿之。

二、證據能力之說明:㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;

又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;

或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告丁○○(下稱被告)對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力(見本院卷第58頁),且審酌上開傳聞證據作成時,並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為本案之證據亦屬適當,是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈡以下引用之其餘非供述證據,檢察官、被告於本院審理中,均未爭執證據能力,且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據,復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論,是以依法均得作為證據使用。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由:㈠訊據被告於本院審理時就上開犯罪事實坦承不諱(見本院卷第85頁),於本院準備程序則坦承有於上開時、地,以腳踹踢告訴人丙○○一下,然矢口否認有何在公共場所聚集3人以上下手實施強暴之犯行,辯稱:警車離開後,是林O威找我回去打告訴人,我用腳踢告訴人,林O威用腳把告訴人踢到水溝等語(見本院卷第55、56頁)。

㈡被告與少年林O威、林O宇、數名真實姓名、年籍不詳之人(無證據證明其等未滿18歲)於109年8月7日凌晨3時40分許,分別騎乘機車前往「公老坪觀景平臺」,然因不滿告訴人瞪視其等,被告與少年林O威、林O宇等人因而與丙○○發生爭執,警方獲報到場處理,被告等人見警方前來遂各自騎乘機車離去。

迨警方離開「公老坪觀景平臺」後,被告、少年林O宇、林O威及數名同行不詳姓名之人復於同日凌晨4時許,騎車返回上開公老坪觀景臺,各自以徒手、腳踹之方式毆打告訴人,致告訴人受有頭皮撕裂傷及左側手肘擦傷等情,業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵卷第25至28、143至145頁、原審卷第31至37、91至109頁、本院卷第55、56、85頁),核與證人即告訴人、證人林O威、林O宇、告訴人之友人乙○○於警詢、偵訊時所為證述大致相符(見偵卷第35至38、39至41、43、44、55至58、65至68、75至77、129至131、149至151頁),並有警員職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、衛生福利部豐原醫院109年8月7日診斷證明書等件在卷可稽(見偵卷第23、29至33、45至49、59至63、69至73、85頁),足認被告之自白與事實相符,均堪認定為真實。

㈢關於被告及林O宇、林O威等人於警車離開後,騎車返回「公老坪觀景平臺」之原因,被告於本院準備程序中供稱:警車來之前,告訴人當時說要打電話叫人來,警車離開後,林O威找我去打告訴人,我們是為了要打告訴人才回去案發現場,當時一起回去的有我、林O宇、林O威、林O和,連現場的人大概有5、6個人等語(見本院卷第55、56頁)。

告訴人於警詢時陳稱:警察離開後5至10分鐘左右,對方又回頭打我,我被打了之後10分鐘左右,請我朋友乙○○幫我打119報警,我因為害怕所以跟119說我是發生車禍需要救護,119之後就到場將我送到醫院了等語(見偵卷第36頁)。

林O威於警詢時另陳稱:我與朋友「阿霖」即丁○○騎乘機車前往公老坪看夜景,在行經第一觀景臺時,有人一直看我們並對我們說「看三小」,我們就掉頭回來到第一觀景臺找對方理論,對方說要打電話叫人,後來不知道誰報警警方就到場了,我見警方到場後與「阿霖」一起往石岡方向跑,之後有人以電話通知「阿霖」警方已經離去,有一個人(不認識)回去,我們其他人就跟著回去第一觀景臺,要找對方理論,回到現場後我看到對方還在現場,我就徒手直接動手毆打他,還踹他一腳,我知道現場有動手的是「阿霖」,之後我就與同行的友人一同離開現場等語(見偵卷第55至58頁)。

林O宇於偵訊時亦證稱:起因是告訴人看到我們就罵我們幹你娘,我們騎下去,告訴人嗆丁○○那群人,說要叫海線的人進來,第一次警察到,警察走了之後,我跟2台車先下去,問告訴人為何嗆我們,我推了他一下,過1、2分鐘丁○○他們一整群下來,開始嗆告訴人,並衝上去,一群人以拳頭揍告訴人,當時現場差不多20人,超過一半都有動手,一整群人圍住告訴人等語(見偵卷第129至131頁)。

乙○○於警詢時則陳稱:當時我跟我朋友前往公老坪第一景觀臺看夜景,遇到一群不認識的人騎車過去,對方騎回來問我們為什麼要看他們,我向他們道歉,但告訴人說要找人來,跑去一旁打電話,對方看到他打電話就問他是否要叫支援,告訴人回對方什麼話我沒聽到,只聽到對方大聲的說告訴人要叫海線的人過來,後面警方到場,對方看到警方就先跑走了,警方有請我們先離開,但告訴人叫我們先離開,他要留在現場,結果對方又騎車回來,並對告訴人說「你不是要叫支援嗎,怎麼變成叫警察」,告訴人說是他舅舅叫的,後面不曉得他們講了什麼,對方約2至3人動手攻擊告訴人,我們當時只能在一旁,因為我擔心幫忙告訴人會造成更多的事情,也會擔心其他朋友受傷等語(見偵卷第75至77頁)。

從而,被告及林O宇、林O威等人與告訴人發生爭執後,誤認告訴人要找其他人前來支援,對告訴人心生不滿,因而接獲通知警方離開後,被告與林O宇、林O威、數名姓名年籍不詳之人隨即聚集騎車返回「公老坪觀景平臺」,對告訴人嗆聲「你不是要叫支援嗎,怎麼變成叫警察」,並動手共同毆打告訴人,致乙○○等在場之人心生畏懼,不敢出手援助告訴人,亦害怕遭被告等人波及等節,業據林O宇、林O威、乙○○證述明確,核與被告於本院準備程序中之供述相符。

則被告與林O宇、林O威、數名姓名年籍不詳之人在「公老坪觀景平臺」聚集,共同對告訴人施以強暴之行為,亦堪認定。

㈣按刑法第150條業於109年1月15日修正公布,並自同年月17日生效施行,其立法理由為:「修正原『公然聚眾』要件,理由同修正條文第149條說明一至三。

倘3人以上,在公共場所或公眾得出入之場所聚集,進而實行強暴脅迫(例如:鬥毆、毀損或恐嚇等行為)者,不論是對於特定人或不特定人為之,已造成公眾或他人之危害、恐懼不安,應即該當犯罪成立之構成要件,以符保護社會治安之刑法功能。

另提高罰金刑,以符合罰金刑級距之配置,並酌作文字及標點符號修正,將原條文列為第一項。

實務見解有認本條之妨害秩序罪,須有妨害秩序之故意,始與該條之罪質相符,如公然聚眾施強暴脅迫,其目的係在另犯他罪,並非意圖妨害秩序,除應成立其他相當罪名外,不能論以妨害秩序罪(最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判例參照)。

然本罪重在安寧秩序之維持,若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪,固得依他罪處罰,若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為,自仍應構成本罪,予以處罰。

參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣,慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體,抑或於車輛往來之道路上追逐,對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增,破壞公共秩序之危險程度升高,而有加重處罰之必要,爰增訂第二項。

至新增第二項第二款之加重處罰,須以行為人於公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上,而施強暴脅迫為前提,進而致生公眾或交通往來之危險始足該當,亦即致生公眾或交通往來之危險屬本款之結果;

此與本法第185條『損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險』之規定,係行為人以損壞、壅塞、或以他法致生往來危險等行為,在構成要件上,有所不同,附此敘明」。

而該條立法理由所援引之修正刑法第149條說明一至三之立法理由則為「隨著科技進步,透過社群通訊軟體(如LINE、微信、網路直播等)進行串連集結,時間快速、人數眾多且流動性高,不易先期預防,致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大,亦容易傷及無辜。

惟原條文中之『公然聚眾』,司法實務認為必須於『公然』之狀態下聚集多數人,始足當之;

亦有實務見解認為,『聚眾』係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況,若參與之人均係事前約定,人數既已確定,便無隨時可以增加之狀況,自與聚眾之情形不合(最高法院28年上字第621號判例、92年度台上字第5192號判決參照)。

此等見解範圍均過於限縮,也無法因應當前社會之需求。

爰將本條前段修正為在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件,亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式(包括上述社群通訊軟體)聚集,其係在遠端或當場為之,均為本條之聚集行為,且包括自動與被動聚集之情形,亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。

因上開行為對於社會治安與秩序,均易造成危害,爰修正其構成要件,以符實需。

為免聚集多少人始屬『聚眾』在適用上有所疑義,爰參酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由,認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫,就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害,是將聚集之人數明定為三人以上,不受限於須隨時可以增加之情形,以臻明確。

按集會遊行係人民之基本權利,受憲法與集會遊行法之保障,應與本條係處罰行為人具有為強暴脅迫之意圖而危害治安者有所區隔。

因此,一般集會遊行之『聚眾』人群行為,本不具有施強暴脅迫之意圖,自無構成本罪情事,併予指明」。

依上開修正立法理由可知,於修法後,不論參與者係事前約定或臨時起意、是否有隨時可以增加之狀況、自動或被動聚集、以何種聯絡方式聚集、係在遠端或當場為之方式聚集,亦不論參與者是否具有另犯他罪之犯意,復不論強暴脅迫之行為是否係對於特定人或不特定人為之,只要該公然聚眾施強暴脅迫之行為,客觀上確已造成公眾或他人之危害、恐懼不安,且行為人主觀上預見其等行為將造成公眾或他人之危害、恐懼不安,即當構成刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪。

查本案被告於警方離開「公老坪觀景平臺」後,與林O威、林O宇及姓名年籍不詳之數人聚集至「公老坪觀景平臺」,該處為供公眾進出之公共場所,被告與林O威、林O宇及姓名年籍不詳之數人在「公老坪觀景平臺」包圍告訴人,並出手毆打告訴人,對告訴人施以強暴之行為,致使在場之告訴人、乙○○等人十分恐懼,告訴人因而於救護車到場時謊稱係車禍受傷,乙○○及其他友人亦不敢上前搭救告訴人,害怕遭波及,被告等人所為,實已造成公眾或他人之危害、恐懼不安,對人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害,自已該當刑法第150條第1項之在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪之要件無誤。

被告辯稱未在公共場所聚集3人以上下手施強暴行為,不足採信。

㈤告訴人於警詢時雖陳稱:當時我抱著頭擋住,但我有看到有人拿球棍打我等語(見偵卷第37頁)。

乙○○於偵訊時亦證稱:這些人有拿安全帽和小小枝棍子等語(見偵卷第151頁)。

然被告及林O宇、林O威均供稱其等係徒手毆打告訴人,否認有以工具毆打告訴人,且告訴人、乙○○就被告及林O宇、林O威攜帶之兇器係球棍、安全帽抑或小枝棍子,證述不一,且現場亦未扣得球棍、安全帽等物,基於罪疑惟輕之原則,應認被告及林O宇、林O威係徒手對告訴人施強暴之行為。

㈥綜上,本案事證明確,被告犯行,即堪認定,應依法論科。

四、論罪科刑之理由: ㈠核被告所為,係犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪。

㈡按共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責,不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與。

又關於犯意聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間,原不以直接發生犯意聯絡者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內(最高法院98年度台上字第713、4384號判決意旨參照)。

被告於偵查期間雖表示其僅有用腳踹告訴人之臀部1下等語(見偵卷第26、144頁),然被告見林O威、林O宇、數名真實姓名、年籍不詳之人毆打告訴人時,既參與其中而一同傷害告訴人,足認被告與林O威等人就傷害犯行具有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。

㈢另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一」,係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡,作為加重刑罰之要件,雖不以行為人明知(即確定故意)該人的年齡為必要,但至少仍須存有不確定故意,亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人,係為兒童或少年,而不違背其本意者,始足當之(最高法院107年度台上字第1562、1569、3559號判決意旨參照)。

林O威、林O宇為少年,且被告與其等共同為本案犯行時為成年人乙節,有相關年籍資料在卷可參(見偵卷第105、113頁、原審卷第13頁);

而被告於原審審理時固稱其認為林O宇是17歲等語(見原審卷第103頁),然嗣又改稱:我真的不知道林O宇幾歲等語(見原審卷第103頁),且於原審準備程序時則稱林O威、林O宇應該是18歲等語(見原審卷第35頁),顯見被告前後供述不一,自不得逕以被告於原審審理時所述其認為林O宇是17歲此一片面臆測之詞,執為不利被告之認定。

而依林O威於警詢時證稱:我是因為林O和當天晚上的介紹而認識被告,所以跟被告一起上山,林O和沒有跟我們一起去「公老坪觀景平臺」等語(偵卷第57頁);

林O宇於本案偵審期間證述:我知道被告這個人,之前出陣有看過被告,他是朋友的朋友,我跟被告不熟,忘記是在什麼場合認識被告,可能是跟朋友出去就剛好遇到,當時沒有互相介紹,我平常也不會跟被告約出去吃飯、聊天等語(見偵卷第131頁、原審卷第96、102頁),可知被告與林O威於案發前不久才互相見面,而被告與林O宇雖曾碰面,但彼此並不熟識,是徒以被告於案發前曾見林O威、林O宇,即認被告知悉林O威、林O宇於案發時係未成年,實嫌速斷,復依卷內現有證據資料,尚無從證明被告業已知悉或可得而知參與本案犯行之林O威、林O宇係未滿18歲之人。

準此,既無從認定被告確實知悉林O威、林O宇之實際年齡,復無證據足認被告明知有少年共同實行傷害行為,而有與其等共同實施犯罪之確定故意,或預見林O威、林O宇為少年,而不違背其本意,有與彼等共同實施犯罪之不確定故意,揆諸前開判決意旨,即無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地。

㈣被告係以一行為同時觸犯傷害罪及在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪,為想像競合犯,應從一重論以在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。

㈤原審認被告犯傷害罪罪證明確,應予論罪科刑,固非無見,惟本院認為被告之行為另構成刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪,原審就此部分不另為無罪之諭知,容有違誤,檢察官上訴指摘此部分原審判決不當,為有理由,應由本院撤銷改判。

㈥爰審酌被告不思克制情緒,僅因細故與告訴人發生爭執,竟在公共場所聚集林O威、林O宇等人共同毆打告訴人,實施強暴之行為,對社會秩序產生高度危害,已造成公眾或他人之危害、恐懼不安,妨害社會安寧秩序,然考量被告僅徒手毆打告訴人,並無持武器攻擊,主觀惡性尚非至鉅,於偵訊、原審及本院審理時均坦承傷害犯行,並已與告訴人達成調解,獲得告訴人之諒解,有調解結果報告書、原審調解程序筆錄、訊問筆錄附卷為憑(見原審卷第41、45至48頁),告訴人於本院審理時亦表示請從輕量刑,並希望法院對被告宣告緩刑(見本院卷第85頁),並考量及被告曾因恐嚇危害安全犯行,經原審以110年度豐簡字第330 號判決判處拘役30日確定在案之情,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考(見原審卷第87、88頁);

兼衡被告於自述之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況(見本院卷第86頁),暨告訴人所受傷勢等一切情狀,量處如主文所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。

㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查,其僅因一時失慮,致涉犯本案罪行,本院認其經此偵、審程序及科刑之宣告,當知所警惕,而無再犯之虞;

酌以,被告與告訴人達成調解,並已完成調解條件,業如前述,可認被告尚有悔悟之心;

且參告訴人於本院審理時表達若被告符合緩刑之要件,希望法院給予被告緩刑之意(見本院卷第85頁),是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當,並慮及被告所處刑期,爰依刑法第74條第1項第1款規定,諭知緩刑3年,以啟自新。

又本院為使被告能於本案中深切記取教訓,避免其再度犯罪,強化其法治之觀念,併依刑法第74條第2項第8款規定,諭知被告應接受法治教育課程6場次,且依刑法第93條第1項第2款規定,於緩刑期間內應付保護管束;

倘被告於本案緩刑期間,違反上開所定負擔,且情節重大,足認有執行刑罰之必要,檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定,聲請撤銷緩刑之宣告,執行宣告刑。

四、適用之法律:依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴,檢察官李濂提起上訴,檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間,得向法院聲請回復原狀。

書記官 孫 銘 宏

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上,施強暴脅迫者,在場助勢之人,處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金;
首謀及下手實施者,處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪,而有下列情形之一者,得加重其刑至二分之一:一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者,處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑;致重傷者,處3年以上10年以下有期徒刑。

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