臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,77,20220210,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第77號

上 訴 人
即 被 告 李宏昇




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第817號中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度毒偵字第938號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、李宏昇基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年7月5日23時10分許，在彰化縣○○鄉○○路00巷00號旁路邊，以將海洛因、甲基安非他命攙入香菸中點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於110年7月5日23時11分許，在彰化縣○○鄉○○路00巷00號旁路口，為員警執行巡邏勤務盤檢查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0600公克），並於翌日即110年7月6日1時30分許，經警採其尿液檢體送驗，結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命均陽性反應，而悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李宏昇對於上開犯罪事實均坦承不諱，且被告為警採集之尿液檢體送驗結果，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命均陽性反應，有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、立人醫事檢驗所110年7月20日轉碼編號00000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷（見110毒偵938卷第49至51、183至184頁）可稽。

被告為警查獲扣案之疑似毒品海洛因之白色塊狀1包經送鑑驗結果，檢出毒品海洛因成分（送驗淨重0.0750公克，驗餘淨重0.0600公克），亦有衛生福利部草屯療養院110年8月30日草療鑑字第1100800357號鑑驗書1紙在卷（見110毒偵938卷第199頁）可按。

此外，復有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及查獲照片16張附卷（見110毒偵938卷第19至23、31至45頁)可參，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送戒治所施以強制戒治，嗣經評估認無繼續強制戒治之必要，於109年5月6日停止處分釋放出所，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度戒毒偵字第9、10、11、12、13號不起訴處分書在卷（見110毒偵938卷第173至176頁）可參。

被告於強制戒治執行完畢後3年內，再犯本案施用第一、二級毒品之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、又被告於上開時、地，係以將海洛因、甲基安非他命攙入香菸中點燃吸食煙霧之方式施用第一、二級毒品，業據被告於原審、本院審理時均供述明確（見原審卷第59至60頁；

本院卷第71頁），起訴書記載被告施用第二級毒品之時間為110年7月6日1時30分許採尿回溯96小時內之某時，施用方式及地點記載為不詳，容有未洽。

被告係同時施用海洛因及甲基安非他命二種毒品，其施用之行為僅有一次，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處，起訴書認被告所犯上開二罪，應分論併罰，亦有未合。

三、被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第2316號判決處有期徒刑7月確定，於109年12月5日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯所定之要件，而被告除前經以累犯論處之罪名外，尚有其餘犯施用及販賣毒品、強盜、詐欺、偽造文書、偽證、侵占等犯行，足見被告對於刑罰之反應力確實薄弱，依大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告犯罪情節，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，是仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、又刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院97年度台上字第3195號判決意旨參照）。

本件依被告警詢筆錄之記載（見110毒偵938卷第13至14頁），被告一開始見警員上前時，就將上開毒品海洛因1包丟至旁邊水溝內，警員撈起後，被告否認該包毒品海洛因為其所有之物，供稱不知道是何物，直至警方以試劑初步檢驗出有鴉片類毒品陽性反應後，被告才坦承該白色粉末為毒品海洛因，並承認有於上開時、地施用毒品海洛因，則警方於被告供出其施用毒品海洛因之犯行前，已有確切之根據懷疑被告有施用毒品之行為，既已對其發生嫌疑，即已發覺其犯罪，核與自首之要件不符，附此敘明。

肆、本院之判斷

一、原審認被告本案犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條（漏繕前段，逕予補充即足）、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治之處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯見其對毒品依賴性甚高，未能徹底認識毒品對人體之危害，亦未因前所受觀察勒戒、強制戒治處分而記取教訓，及其犯罪所生危害主要係戕害自身健康、被告智識程度為高中畢業、職業為鐵工、已婚、與配偶及2名子女同住之家庭狀況」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

暨認「扣案如主文所示之毒品海洛因，係查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；

而包裹上開毒品海洛因之包裝袋1個，既用於裝盛海洛因使用，其沾染毒品後，袋內會有極微量毒品殘留，無法完全析離，併依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。」

經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨雖以請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，家中有祖父、母親、弟弟、配偶及2名位成年子女同住，尚須被告從事鐵工以維持家庭生活，且自始均坦承犯行，態度良好，請求從輕量刑為由，指摘原審判決不當。

惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

查被告所犯施用第一級毒品罪，法定最低本刑僅為有期徒刑6月，雖依累犯規定加重其刑，最低法定刑度亦僅有期徒刑7月，被告明知施用毒品戕害身體，嚴重者危害家庭、社會、國家，竟仍多次屢犯不輟，其犯罪名與其所生危害相較，難認有何情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。

至刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。

查，被告所犯施用第一級毒品罪，法定本刑為6月以上，5年以下有期徒刑，被告本案符合刑法累犯加重其刑之規定，法定本刑為有期徒刑7月以上7年6月以下，則原審審酌上開一所述之一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑。

被告上訴意旨所指摘各情均為原審所予以審酌，且於本院審理時亦未再提出新事證足以證明原審量刑有何失當或不妥之處，難認原審量刑職權之行使有明顯違誤或失當之處。

三、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 林 玉 惠

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。