臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上更一,66,20240130,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上更一字第66號

上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 巫英志
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選任辯護人 林禮模律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1117號中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第14397號、111年度偵續字第24號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於「刑」部分均撤銷。

乙○○共同犯原判決認定之行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯原判決認定之三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。

理 由

壹、程序方面

一、上訴範圍及本院審理範圍之敘明：按上訴得對於判決之一部為之；

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

查上訴人即檢察官（下稱檢察官）於上訴理由書中雖載稱係針對原審依刑法第59條酌減其刑不當，以及原審依刑法第57條裁量之結果，僅判處被告乙○○（下稱被告）有期徒刑3月、6月顯屬過輕等語，惟並未表明其上訴範圍係就全部犯行或僅就「刑」之部分提起上訴，經本院於準備程序及審理時向檢察官闡明後，檢察官均稱：僅就「刑」之部分上訴，並於本院準備程序時具狀撤回就「刑」以外部分之上訴，此有上訴理由書、本院準備程序及審理筆錄、撤回上訴聲請書各1份在卷可稽（見本院112年度上訴字第854號卷【下稱本院854號卷】第13至21頁；

本院112年度上更一字第66號卷【下稱本院卷】第42頁、第49頁、第73頁）。

故本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決就被告關於「刑」（含「定應執行刑」）之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。

上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。

第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。

揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告「刑」（含定應執行刑）之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。

貳、實體方面

一、被告所犯法條法定刑之說明 ㈠被告經原判決認定如原判決犯罪事實欄一㈠所示犯行所犯之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑」；

刑法第214條之使公務員登載不實罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金」。

其經原判決認定如原判決犯罪事實欄一㈡所示犯行所犯之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑」；

刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」。

㈡因被告犯經原判決認定如犯罪事實欄一㈠所示犯行所犯之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪，及經原判決認定如原判決犯罪事實欄一㈡所示犯行所犯之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條之4第1項三人以上詐欺取財罪，均為想像競合犯，原判決認定之犯罪事實欄一㈠應依刑法第55條之規定從一重之行使偽造私文書罪處斷，原判決認定之犯罪事實欄一㈡亦應依同上規定從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，故均應遵守刑法第55條但書「輕罪封鎖作用」之規定，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。

二、撤銷原判決及自為判決之理由 ㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告就原判決犯罪事實一㈢（應為一㈡之誤）為實際實施偽造並行使提款單與匯款申請書之人，其涉案情節及參與程度，顯較另案共犯巫有慶（下稱：巫有慶）高，然而巫有慶並未依刑法第59條減刑；

且依被告所陳之犯罪動機，可知其係有心參與本案詐騙行為，替父親巫有慶實行、完成犯罪行為，並非出於特殊原因與環境不得已為之，且本案被害人多達43位，被害金額高達新臺幣（下同）523萬元以上，是難認有情輕法重得以適用刑法第59條規定酌減其刑之情形。

⒉被告雖於偵查及審理中均坦承犯行，但卻未賠償告訴人或其他被害人損失，難認犯後態度良好，且原審雖審酌多項「造成523萬6000元之損害」、「損及文書信用性」及「迄今尚未賠償」等多項加重量刑因子，然仍量處法定最低刑度，顯然未實際考量此等加重量刑因子，況被告係共同正犯之角色，並非僅為協助之幫助犯角色，參與程度顯較另案共犯巫有慶為高，原審量刑實屬過輕等語。

㈡本院之判斷：⒈本案應無刑法第59條適用之情形⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。

又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。

而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院112年度台上字第2233號刑事判決意旨參照）。

⑵查：①本案被告犯如原判決所認定犯罪事實欄一㈠、一㈡所示犯行之犯罪動機，係起因於被告為巫有慶之子，因另案共犯張瑞明（下稱：張瑞明）知悉巫有慶擔任祭祀公業巫○生管理人之任期於107年9月16日屆滿，為出售祭祀公業巫○生所有之土地牟利，且因巫有慶因年事已高、行動不便，出入均需由被告接送，又巫有慶識字有限，且書寫速度緩慢，故由被告為其父親代勞而為上揭犯罪行為，其雖非主要之獲利者，惟觀其就原判決認定之犯罪事實欄一㈠所示之行為，係偽簽派下員之「巫博鏞」等6人之姓名及持選任管理人同意書共66份（含偽造之43份）向溪湖鎮公所申請備查，而就原判決認定之犯罪事實欄一㈡所示之行為，則為盜蓋印章於空白提款單上並持以行使而匯款，其所參與及分擔之犯罪行為均屬犯罪構成要件行為，被告同為犯罪構成要件之實際實施者，尚非僅單純接送巫有慶、協助其用印、填寫文書等機械性行為，其涉案情節與張瑞明、巫有慶等人無分軒輊，且其犯罪動機並非出於特殊原因與環境而不得不為之，客觀並無足以引起一般同情之情形；

②被告與巫有慶、張瑞明就如原判決所認定犯罪事實欄一㈠共同犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪，從一重處斷論行使偽造私文書罪，該罪法定刑為「5年以下有期徒刑」，依刑法第33條第3款規定，有期徒刑係「2月以上15年以下」之主刑，但遇有加減時，得減至2月未滿或加至20年，本件被告並無其他刑之加重減輕情刑之情形下，本案如原判決所認定犯罪事實欄一㈠所示之法定最低刑度為有期徒刑2月，而被告與巫有慶、張瑞明就如原判決所認定犯罪事實欄一㈡所示之三人以上共同犯詐欺取財罪，該罪之法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，衡諸上開犯罪參與程度、犯罪情狀及犯罪動機等節，實無情輕法重情形之可言；

③再者，本案被害人多達43位，被害金額更高達523萬餘元，犯罪情節亦非輕微；

④綜參上情，被告上揭二犯行，客觀上實無足以引起一般之同情而顯堪憫恕，難認有何情輕法重情事，自均無刑法第59條規定之適用。

檢察官上訴意旨謂原判決適用刑法第59條酌減其刑，尚有未洽，檢察官此部分之上訴，為有理由。

⒉原審量刑確有過輕之情： ⑴按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當 之原則，否則其判決即非適法。

所稱之比例原則，指行 使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與 必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維 護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇 ，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義 理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度 台上字第4568號刑事判決參照）。

又刑法第57條規定， 科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款科刑事由。

所謂「一切情狀」，指 全般有利與不利於行為人之情形而言，尚包括刑罰目的 即犯罪特別預防及應報機能之確定，刑事政策之取向及 行為人刑罰反應力之衡量，法院均應確實兼顧，不可忽 略或偏重一方，致有礙量刑公正。

故刑罰之具體量定過 程，允宜先就各項有利、不利事由影響量刑程度之重要 性進行評價，再綜合全般評價結果，決定刑罰之種類與 刑度。

庶幾能在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸 社會等多元刑罰目的間尋求衡平，依比例原則、公平原 則、平等原則等擇定相應於行為人責任程度之適當刑罰 ；

並應於判決理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條 規定事項所審酌之情形（最高法院103年度台上字第4590 號刑事判決參照）。

⑵經查，被告依原判決認定之犯罪事實欄一㈠、一㈡所示之犯 罪事實，可知其所參與及分擔之部分，均為犯罪構成要 件之主要實施行為，故其本案涉案程度及參與犯罪情節 ，與張瑞明、巫有慶等人無分軒輊，且所為犯行除損及 祭祀公業巫○生派下員共43名之文書信用性外，亦造成祭 祀公業巫○生受有523萬6000元之高額損失，其犯後所生 損害實高，足見被告於本案所為之非難程度非輕，再參 以其雖坦承犯行，但迄未賠償被害人所受損害之犯後態 度，量刑實不宜過輕，原審就被告上揭二犯行僅分別量 處有期徒刑3月、6月，難認業已適度反映被告犯罪情節 及犯罪所生傷害結果之嚴重性，檢察官上訴指摘原判決 量刑過輕而有不當，同有理由。

⒊綜上，檢察官提起上訴指摘原判決適用刑法第59條及量刑部分有上述瑕疵，為有理由，自應由本院就其刑部分予以撤銷改判。

⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第105頁），被告因張瑞明知悉巫有慶擔任祭祀公業巫○生管理人之任期於107年9月16日屆滿，為出售祭祀公業巫○生所有之土地牟利，且因被告為巫有慶之子，巫有慶因年事已高、行動不便，出入均需由被告接送，又巫有慶識字有限，且書寫速度緩慢，故由被告為其父親代勞而為上揭犯罪行為，其雖非主要之獲利者，惟觀其就原判決認定之犯罪事實欄一㈠、一㈡所示之行為，其所參與及分擔之犯罪行為均屬犯罪構成要件行為，被告實同為犯罪構成要件之實際實施者，尚非僅單純接送巫有慶、協助其用印、填寫文書等機械性行為，其涉案情節與張瑞明、巫有慶等人無分軒輊，且其與巫有慶、張瑞明之上開行為，除造成祭祀公業巫○生受有523萬6,000元之高額損害，並已嚴重損及祭祀公業派下員共43人所出具文書的信用性，且被告迄今仍未賠償被害人；

惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其自陳為高職畢業之智識程度，目前無業，無所得等之生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段，佐以檢察官、被告及告訴人於原審及本院歷次各自表達之量刑意見等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 玉 堂

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
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附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。