臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2524,20240118,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2524號
上 訴 人
即 被 告 林紀忠
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0000000000000000
選任辯護人 朱奕縈律師（法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第938號中華民國112年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第15413號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月。

扣案如附表編號11所示之物沒收銷燬、如附表編號3所示之物沒收。

犯罪事實

一、乙○○知海洛因、甲基安非他命、四氫大麻酚、1-（4-氟苯基）-1H-吲唑-3-羰基纈胺酸甲酯、N-（1-胺基-3，3-二甲基-1-側氧丁-2-基）-1-氟苄基-1H-吲唑-3-甲醯胺分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2、3款所規定之第一、二、三級毒品，亦知大麻種子為不得非法持有之物，均不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品而混合二種以上之毒品、大麻種子之犯意，於民國110年11月9日前4、5日之某日，在南投縣○○市○○路000號0樓0室租屋處，向年約40幾歲綽號「阿豐」男子，以新臺幣（下同）10萬元購買海洛因（重量約70公克，純質淨重不詳，扣案如附表編號1、2、4、5所示之海洛因，送驗總淨重26.73公克）；

於110年11月5日，在南投縣○○市○○路000號0樓0室租屋處，向綽號「阿男」之陳柏男購買第二級毒品甲基安非他命5包（價格約1兩3萬元計算，總重量及純質淨重不詳，扣案如附表編號6至10所示之甲基安非他命送驗總淨重7.6694公克、總純質淨重6.1662公克）；

110年11月5日，在臺中市○○區○○路000號租屋處，向不詳之人購買第三級毒品而混合二種以上之毒品（價格以1公斤22萬元計算，總重量及純質淨重不詳，所含毒品成分詳如附表編號3所示，扣案如附表編號3所示之毒品，送驗淨重1.7268公克）；

110年8至9月間，在臺中市○○區○○路某處，向不詳之人，陸續購買總金額10萬元之大麻及大麻種子（價格以每公克300元計算，總重量及純質淨重不詳，扣案附表編號11所示之大麻送驗淨重8.3498公克、附表編號11-1大麻種子送驗淨重17.59公克），而持有上開各種毒品（下稱系爭毒品）以伺機販賣。

因魏倖鋒（所涉意圖販賣而持有第一級毒品犯行部分，業經臺灣臺中地方法院111年度訴字第1763號判處有期徒刑1年10月，經上訴後，經最高法院112年度台上字第2299號判決駁回上訴而確定）於110年11月9日凌晨1時6分許，前往乙○○位在南投縣○○市○○路000號0樓0室租屋處，乙○○乃在該租屋處，將其意圖販賣而持有之系爭毒品交予魏倖鋒持有，並告知魏倖鋒在其取回之前，亦可代為對外販賣，如對外售出，需交回其毒品之購入金額約（下同）16萬元至17萬元等語，而以此方式伺機販售系爭毒品。

嗣因乙○○於000年00月00日下午2時25分許，在南投縣○○市○○路000號0樓0室租屋經警查獲，未及向魏倖鋒取回交付之毒品，而經警於111年2月17日在臺中市○區○○路000巷0之0號0樓魏倖鋒居住處查獲魏倖鋒及查扣得如附表編號1至11所示之毒品，循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分本判決引用之供述證據及非供述證據，均經檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人，同意具有證據能力（見本院卷第181頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，並經證人魏倖鋒、魏鴻志均證述經查獲之毒品係由被告交付，且證人魏倖鋒於偵查及原審審理時證述被告交付毒品時有告知其各該毒品之價格及可代為販賣，如有售出再給錢等語明確（見偵卷第63至71、123至125、183至185頁、原審卷第252至266頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認照片對照表、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見偵卷第73至87、127至140頁），另經查扣之晶體、煙草、粉末、種子等物，經鑑驗結果亦檢出為毒品（詳如附表編號1至11-1所示之物及備註欄所載），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110200261、0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、扣案物品照片等附卷可憑（見偵卷第91至95、135、137至140頁），足認被告之任意性自白與事實相符而可採信為真實。

二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

次按行為人主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上字第4861號裁判要旨參照)。

查，被告於本院審理時坦認意圖販賣而持有毒品罪行，於原審審理時亦供稱：這些毒品我只是要寄放在魏倖鋒那邊，因為9日至13日這段期間我要到外縣市交易大量毒品，所以不可能帶著，這些毒品如果有人要買，我就會拿去賣，...我當初進大量毒品，是以毒養毒，我本身是胃癌三期患者，會痛，如果單純吃真的也吃不起，所以我自己吃，也賣給別人，才能買更多毒品進來等語（見原審卷第278頁）。

是被告最初購買持有大量的各種毒品，除了供自己施用外，確亦有對外販售之意。

次按行為人主觀上並非有意將所持有毒品之所有權轉讓與受託保管之人，而係透過受託人間接持有，其間接持有仍屬犯罪行為之繼續(最高法院96年度台上字第4636號、98年度台上字第953號、111年度台上字第5071號判決意旨參照），本案被告暫時寄放毒品於魏倖鋒處，並非販賣予魏倖鋒等情，業據被告供明在卷，並與魏倖鋒於警詢、偵查均證述：毒品是被告被抓的前2天拿給我的，沒有跟我收取任何金錢，是他先放在我這邊的，我剛好要拿去還他，在門口他就被抓了（見偵卷第69、181至182頁）；

及於原審審理證述：被告是將毒品寄放在我那裡，不是把毒品賣給我，被告有說先寄放在我這裡，他如果有需要，我再拿回去等語（見原審卷第256、262至263頁）互核相符，則被告將毒品交給魏倖鋒暫放，直至魏倖鋒於111年2月17日，另案經警在魏倖鋒位於臺中市○區○○路000巷0○0號0樓居所查獲前，仍為被告間接占有管領，被告主觀上係透過魏倖鋒間接持有，並無轉讓予魏倖鋒之意，亦查無其他證據可證明被告係將毒品販賣予魏倖鋒等情。

此外，卷內復查無其他積極證據可資證明被告在取得前即已與特定或不特定對象議妥交易毒品之條件，或有對外向特定或不特定對象廣告、銷售之行為等著手販賣行為之情事，是難認定被告有販賣毒品給魏倖鋒或其他不詳之人。

是本案被告購入毒品種類繁多、購入價格亦非小額，均非僅供施用之少量，被告坦認有意圖對外販售而持有，已如前述，然被告購得持有上開毒品，均尚未及為對外行銷販賣之著手販賣毒品行為實行，即為警查獲，則依上開說明，應論以意圖販賣而持有毒品犯行。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混和二種以上之毒品罪、同條例第14條第2項意圖販賣而持有大麻種子罪。

被告持有第一級毒品、第二級毒品（尚無證據證明第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上）之行為，為其意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；

又本案並無證據證明被告持有第三級毒品之純質淨重逾法定數量，即無持有第三級毒品為意圖販賣而持有毒品所吸收之問題，附此敘明。

二、公訴意旨認就大麻種子以外之扣案毒品部分，被告係涉犯同條例第4條第1、2、3項之販賣第一、二、三級毒品罪嫌等語，尚屬無據，已論述如前；

另就大麻種子部分，依證人魏倖鋒於偵查中證述：我不知道那是大麻籽，我把大麻帶過去，魏鴻志才說那是大麻籽可以用等語（見偵卷第181頁），是無從據以認定魏倖鋒或被告有栽種大麻之意，且亦無證據顯示被告或魏倖鋒備有任何足供栽種大麻使用之器具或設備，是無從認定被告主觀上有栽種大麻之意圖，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用販賣大麻種子罪嫌等語，亦有未洽，惟因社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，均予變更起訴法條。

且本院已就上開被告所犯法條及罪名告知被告，以保障其訴訟防禦權之行使（見本院卷第208、227頁）。

三、被告以一意圖販賣而持有行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。

另被告雖亦有「於民國110年11月8日至11日間某日凌晨，在南投縣○○市○○路000號0樓0室，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿豐」之人，以10萬元購買第一級毒品海洛因(總毛重609.28公克)」之犯罪事實，經檢察官另案起訴繫屬於臺灣臺中地方法院111年度訴字第1715號案件審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第32309、32310、32311、32312號起訴書、同署111年8月16日函上蓋有臺灣臺中地方法院111年8月16日收件之章附卷可稽，該案與本案被告自陳之日期、購得之毒品重量有所出入，就此部分是否同一或行為獨立可分，固或有未明，惟縱認屬同一案件，因本案係於111年5月10日繫屬原審法院（見原審卷第7頁），是應由起訴在先之本案予以審理，亦併此敘明。

四、刑之減輕事由

㈠、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

且販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告意圖販賣而持有本案毒品，固屬可議，然以其意圖販賣而持有之毒品數量相較於大量出售毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販之情節，尚屬有別，惡性亦有所差異，且被告因罹患胃癌三期，因疼痛而施用毒品以止痛，亦為其購買持有本案毒品之部分原因，就其全部犯罪情節觀之，自非達罪無可赦之嚴重程度，惟意圖販賣而持有第一級毒品之最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告本案所犯客觀上有足以引起一般人同情之情輕法重顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

㈡、被告就本案犯罪事實，雖於本院審理時坦承，惟其於偵查及原審審理時均否認犯行，是無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定之適用。

㈢、本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有臺中市政府警察局清水分局111年5月21日中市警清分偵字第1110017982號函附卷可稽（見原審卷第53頁），被告亦未再提出任何毒品來源以供查獲其他正犯或共犯等證據資料以憑為被告有利之認定，是亦無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

肆、撤銷改判的理由

一、原審審理結果，認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告意圖販賣而持有如附表編號3所示之毒品係第三級毒品而混合二種以上之毒品，原審未論以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之罪，而僅論以同條例第5條第3項之罪，容有疏誤；

又原審未及審酌被告於本院審理時坦承犯行並供明其購入上開毒品而意圖販賣持有之事實，亦有未洽。

被告提起上訴指摘原審認定事實有誤，並請求審酌被告坦承犯行予以從輕量刑，其上訴為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知國家嚴厲查緝毒品，不得非法持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍意圖販賣而持有本案各不同種且具相當數量之毒品，復將毒品交給他人保管持有，助長毒品流通，所為自該責難，被告犯罪後初於偵查、原審審理時否認犯行，惟坦承購買並交給他人保管持有之客觀事實，且於本院審理時已坦承犯行，尚具悔意之犯後態度，並考量被告意圖販賣而持有毒品之毒品種類、數量、犯罪手段態樣，被告自陳之教育智識程度、罹患之疾病、工作及家庭生活經濟狀況（見原審卷第284頁、本院卷第18、226頁），及檢察官請求從重量刑之意見等一切情狀（見原審卷第284頁、本院卷第18、226頁），量處如主文第二項所示之刑。

伍、沒收部分

一、查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案如附表編號11所示之物，經檢出含有第二級毒品四氫大麻酚（送驗淨重8.3489公克），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110200261號鑑驗書可參（見偵卷第93頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應宣告沒收銷燬。

二、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案如附表編號3所示之物，經檢出含有第三級毒品1-（4-氟苯基）-1H-吲唑-3-羰基纈胺酸甲酯、N-（1-胺基-3，3-二甲基-1-側氧丁-2-基）-1-氟苄基-1H-吲唑-3-甲醯胺（淨重1.7268公克），有上開鑑驗書存卷可參，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另盛裝上開毒品外包裝，因難以與毒品完全析離，應一併沒收。

至鑑驗所耗損之部分既已滅失，自毋庸宣告沒收。

三、扣案如附表編號1、2、4、5至10及11-1所示之物，雖為被告本案意圖販賣而持有之毒品，然均非於本案扣案，且均業經於魏倖鋒意圖販賣而持有第一級毒品案件判決宣告沒收銷燬且執行完畢，有該案裁判書（臺灣臺中地方法院111年度訴字第1763號判決）、魏倖鋒之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第122至123頁）附卷可稽；

另扣案如附表編號16、17所示之物，並非於本案扣案，且上開另案亦未認定附表編號16、17所示之物為被告意圖販賣而持有之毒品，復查無積極證據可資認定與本案具有直接關連性，爰均不諭知沒收銷燬。

至其餘扣案如附表編號12至15、18至32所示之物，無法認定與本案犯罪有關，亦查無其他積極證據可資證明為被告所有供本案犯罪所用之物，爰皆不為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 孫 銘 宏

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第14條
意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處3年以下有期徒刑。
意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處2年以下有期徒刑。
持有罌粟種子、古柯種子者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

附表
編號 扣案物品名稱 扣案物品數量 備註欄 1 海洛因 1包 （原編號1，含袋重10.53公克） 鑑驗結果： 一、衛生福利部草屯療養院鑑驗書111年3月1日草療鑑字第1110200261號鑑驗書（見偵字卷第93至95頁） ① ◎檢品編號： B0000000(原編號10) ◎檢品外觀： 晶體 ◎送驗數量： 1.7340公克（淨重） ◎驗餘數量： 1.7268公克（淨重） ◎檢出結果： 第二級毒品 甲基安非他命(Methamphetamine) ② ◎檢品編號： B0000000(原編號11) ◎檢品外觀： 煙草 ◎送驗數量： 8.3498公克（淨重） ◎驗餘數量： 8.2307公克（淨重） ◎檢出結果： 四氫大麻酚（Tetrahydrocannabino1、THC） ③ ◎檢品編號： B0000000(原編號3) ◎檢品外觀： 白色粉末 ◎送驗數量： 1.7268公克（淨重） ◎驗餘數量： 1.6114公克（淨重） ◎檢出結果： 第三級毒品 1-（4-氟苯基）-1H-吲唑-3-羰基纈胺酸甲酯（Methyl(1-(4-Fluorobenzyl)-1H-indazol3-carbonyl)valinate、FUB-AMB、AMB-FUBINACA）、N-（1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基）-1-氟苄基-1H-吲唑-3-甲醯胺（N-（1-Amino-3,3-dimethyl-1-oxobutan-2-yl）-1-fluorobenzyl-1Hindazole-3-carboxamide）[包含其異構物ADB-FUBINACA、2-Fluoro、3-Fluoro] ④ ◎檢品編號： B0000000(原編號4) ◎檢品外觀： 白色粉末 ◎送驗數量： 13.8119公克（淨重） ◎驗餘數量： 13.5692公克（淨重） ◎檢出結果： 第一級毒品 海洛因（Heroin） 非屬「毒品危害防制條例成分」 咖啡因（Caffeine） ⑤ ◎檢品編號： B0000000(原編號12) ◎檢品外觀： 吸食器 ◎送驗數量： 乙組 ◎驗餘數量： 乙組 ◎檢出結果： 第二級毒品 甲基安非他命(Methamphetamine) 二、衛生福利部草屯療養院鑑驗書111年3月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵字卷第91頁） ◎檢品編號： B0000000(取樣自檢品編號B0000000) ◎檢品外觀： 晶體 ◎送驗數量： 1.7340公克（淨重） ◎驗餘數量： 1.6155公克（淨重） ◎檢出結果： 第二級毒品 甲基安非他命(Methamphetamine) ◎純質淨重： 甲基安非他命(Methamphetamine)檢驗前淨重1.7340公克，純度80.4%，純質淨重1.3941公克 註： ①檢品編號B0000000(晶體乙包），推估檢品5包，檢驗前總淨重7.6694公克，甲基安非他命(Methamphetamine)總純質淨重6.1662公克。
三、法務部調查局111年3月10日調科壹字第11123003960號濫用藥物實驗室鑑定書(見偵字卷第135頁) ①送驗種子4包(原編號2-1至2-4)，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中15顆具有發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率75%，種子合計淨重17.59公克。
2 海洛因 1包 （原編號2，含袋重0.9公克） 3 白色粉末 1包 （原編號3） 4 白色粉末 1包 （原編號4，含袋重15公克） 5 海洛因 1包 （原編號5，含袋重0.3公克） 6 安非他命 1包 7 安非他命 1包 8 安非他命 1包 9 安非他命 1包 10 安非他命 1包 11 大麻（煙草） 1包 （原編號11） 11-1 大麻種子 4包 （原編號21-至2-4） 12 水車 1組 13 iphone 手機 IMEI：000000000000000 0支 14 iphone 手機 IMEI：000000000000000 IMEI：000000000000000 門號：0000-000000 0支 15 電子磅秤 1臺 16 海洛因 1包 17 海洛因 1包 18 電子鑽頭 1隻 19 老虎鉗 1隻 20 銼刀 1隻 21 鑽頭 2隻 22 膛線刀 1隻 23 長彈簧 1條 24 內六角螺絲 1包 25 十字板手 1隻 26 電鑽 1隻 27 固定夾座 1臺 28 固定夾 1只 29 固定夾 1只 30 短彈簧 3條 31 火藥 4袋 32 底火帽 1袋