臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2704,20240109,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2704號
上 訴 人
即 被 告 胡樂羣
0000000000000000
0000000000000000
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2617號中華民國112年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第41332號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑、沒收之諭知均無不當，應予維持，除理由補述如後外，引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告胡樂羣（下稱被告）上訴意旨略以：被告只有轉讓，沒有販賣，沒有獲得任何好處，沒有營利，我有提出上手資料，希望調查，另累犯之前科已經執行完畢，不應該再加重，又被告父親年邁，身體有病痛，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並就原審刑度再減輕其刑，以照顧父親。

辯護人並為被告辯護稱：被告沒有賺取價差或量差，另被告構成累犯之前案案由是詐欺，與本案罪質不同，且是易科罰金執行完畢，行為時間距本案已間隔近3年，沒有刑罰反應力薄弱，不應加重等語。

三、上訴駁回之理由：㈠按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而，對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號刑事判決參照）。

本案證人魏鏡耀於偵訊中證稱：我於110年12月左右認識被告，我們上課一陣子後，被告就跟我說他那邊有路子問我要不要，（問：跟被告感情好嗎？）沒有所謂好不好，就我給他錢，他給我東西即安非他命，除了毒品，沒有交集等語（41332號卷第81至83頁）；

另被告亦供承：我是先跟藥頭買毒品，再將毒品賣給魏鏡耀，我跟魏鏡耀是在醫院上課認識的，認識大約2週後就發生本案毒品交易，我跟魏鏡耀於案發當時不算太熟，交情一般沒有特別好或特別熟等語（原審卷第69頁）。

依上可知，被告與魏鏡耀因在醫院上課而結識，雙方除毒品交易外，無其他交集，並無特殊親誼，難認被告有何不惜耗費時間、精力並甘冒重典攜帶毒品送交魏鏡耀，卻不思從中賺取價差或量差之理。

是以本案被告交付甲基安非他命給魏鏡耀後，既收取2,000元而為有償交易，縱未能明確認定被告因販賣甲基安非他命所賺取之具體價差或量差多寡，參諸前開說明，仍無礙於被告確有營利意圖之認定，被告所辯只有轉讓，沒有獲得任何好處、營利等情，並無可採。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，被告須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用(最高法院112年度台上字第4718號刑事判決參照)。

本案被告未坦承有賺取量差或價差之營利意圖，並辯稱是轉讓，非販賣(41332卷第91頁反面、第93、94頁、原審卷第44、65、66、68頁、本院卷第6、42、43、104、108、109頁)，其既未自白有營利意圖，依上規定及說明，即與毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定要件不合，自無上開減刑規定適用。

㈢被告雖陳稱其毒品來源為綽號「阿昌」之友人，並提出LINE通訊軟體對話紀錄為憑（本院卷第67至75頁），又被告雖稱綽號「阿昌」之人即為柯世昌，然因被告供述交易時間之交易地點之監視器畫面已經逾保存期限而無相關畫面，被告提供之證據力薄弱，本案並無因被告供述而查獲毒品來源之上手，此有臺中市政府警察局第六分局112年12月15日函檢附之職務報告可稽（本院卷第95、97、98頁），另觀諸被告提出之LINE通訊軟體對話內容，亦難逕認本案被告交付魏鏡耀之毒品上手為柯世昌，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。

㈣被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以108年度訴字第1067號判決處有期徒刑3月確定，於109年8月10日易科罰金執行完畢等情，已據起訴書記載及蒞庭檢察官陳述明確（原審卷第9、71頁、本院卷第107頁），並經被告供認無誤（原審卷第71頁、本院卷第107頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應可認定。

又審酌起訴書記載：被告構成累犯之前案與本案罪質、犯罪類型、手段及侵害之法益雖有異，然被告於前案執行完畢後不到2年即再犯本案，其對刑罰反應力薄弱，所犯應予加重等語（原審卷第9、71頁、本院卷108頁），且被告於前案執行完畢1年餘後再犯本案，確無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則及有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是原審依刑法第47條第1項規定，加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），並無不合。

被告及辯護人執前詞主張不應加重，尚無足採。

㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原審判決就被告所犯已審酌刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為敘明理由、具體評價，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重而請求從輕量刑，難認有據。

㈥綜上，被告上訴雖否認犯行，惟就其所辯如何不可採，業經原審逐一論駁，並詳述認定被告犯罪所憑之證據及取捨、認定之理由，所為論斷俱有卷存證據資料可按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，量刑亦屬妥適，並無違誤。

且被告上訴意旨否認犯罪所辯各情，並不可採，亦已經本院審認如前所述，是被告上訴為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 林 清 鈞
法 官 蘇 品 樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李 淑 芬

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
==========強制換頁==========
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2617號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 胡樂羣 ○ 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000號00樓之0
居臺中市○○區○○○○街00號0樓
指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第41332號），本院判決如下：

主 文
胡樂羣販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
未扣案之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
一、胡樂羣明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年1月25日17時許，透過行動電話下載之通訊軟體Line（暱稱「戽斗=胡老師」）與魏鏡耀（暱稱「魏鏡耀 來定水餃」）聯繫毒品交易事宜，隨後於同日17時59分許，在位於臺中市○○區○○路與○○路路口之財神爺滷肉飯餐廳對面，由胡樂羣交付第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.2公克）予魏鏡耀，並向魏鏡耀收取新臺幣（下同）2,000元之價金，而完成毒品交易。
嗣警方於111年3月10日17時10分許巡邏時，見胡樂羣形跡可疑而對其盤查，經徵得胡樂羣同意後，查看其行動電話內之對話紀錄後，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告胡樂羣以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均表示沒有意見（見本院111年度訴字第2617號卷【下稱本院卷】第63頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；
又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：本案我與魏鏡耀的毒品交易，我是原價賣給魏鏡耀，並沒有從中獲利云云；
辯護人則為被告辯稱：本案被告與魏鏡耀之毒品交易，被告並無從中獲利，僅能論以轉讓毒品罪云云。
經查：㈠被告於111年1月25日17時許，透過行動電話下載之通訊軟體Line（暱稱「戽斗=胡老師」）與魏鏡耀（暱稱「魏鏡耀 來定水餃」）聯繫毒品交易事宜，隨後於同日17時59分許，在位於臺中市○○區○○路與○○路路口之財神爺滷肉飯餐廳對面，由被告交付第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.2公克）予魏鏡耀，並向魏鏡耀收取2,000元之價金，而完成毒品交易等情，為被告所不否認，核與證人魏鏡耀於警詢及偵查中之證述情節（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第41332號卷【下稱偵卷】第37至44、81至83頁）相符，並有警員出具之職務報告（見偵卷第29、30頁）、證人魏鏡耀之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表（見偵卷第45至49頁）、被告與證人魏鏡耀之通訊軟體Line對話紀錄文字檔及翻拍照片（見偵卷第51、52、59至63頁）、監視器錄影畫面擷圖、車牌號碼00-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表及車行紀錄（見偵卷第53至57頁）、被告使用之腳踏車照片（見偵卷第65頁）等件，在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。
況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。
查本案被告販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予魏鏡耀之理，況被告於本院審理中供稱：我與魏鏡耀是在醫院上課認識的，我們認識大約2週後就為本案毒品交易，當時我與魏鏡耀不算太熟，交情一般，沒有特別好或特別熟等語（見本院卷第69頁），益徵被告絕無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為本案買賣毒品之可能，是本案被告有從中獲取利益一節，係屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷，準此，被告主觀上具有販賣以營利之意圖，堪以認定，被告及辯護人上開所辯，委無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以108年度訴字第1067號判決處有期徒刑3月確定，於109年8月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決各1份（見偵卷第95至106頁及本院卷第13至22頁）附卷足憑，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復審酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、犯後態度及所生危害等一切情狀（詳後述㈤），認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。
必被告於偵查及審判中均自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用。
而基於營利意圖所為販賣犯行，與無營利意圖之轉讓犯行，二者係構成要件不同之犯罪事實，行為人至少應對於所販賣之毒品種類、價金以及其營利意圖為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院112年度台上字第2288號判決意旨參照）。
又有關毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減輕其刑規定之適用，考期立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品事實之意思，始具有自白效力。
而販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；
倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有販賣毒品營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯認販賣毒品之意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院106年度台上字第140號判決意旨參照）。
查被告於偵查及本院審理中均明確否認本案其有從中獲利之營利意圖（見偵卷第92至94頁及本院卷第44、65頁），揆諸前揭說明，本案被告並無販賣毒品之自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
查本案被告販賣第二級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，惟被告本案販毒犯行之販賣金額非鉅，乃小額零星販賣，獲利甚微，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，被告本案販毒犯行對於國家社會所生危害之程度顯然較低，與為求鉅額獲利販賣大量毒品之情形有別，而不得與販毒之大盤毒梟相提並論，是本院認被告本案販毒犯行之客觀情節及主觀惡性尚非重大，在客觀上足以引起一般人之同情，即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情及情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之。
㈤爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，販賣第二級毒品以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；
並考量被告犯後否認犯行之犯後態度；
兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及其自陳高職畢業之智識程度、目前無業、在照顧父親、離婚、無子女、家境普通（見本院卷第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
㈠本案供被告與魏鏡耀聯繫毒品交易所用之行動電話1支，未 據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條 第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈡本案被告販毒所獲取之價金2,000元，乃其犯罪所得，未據 扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官王靖夫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 林依蓉
法 官 田雅心
法 官 呂超群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。