臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2758,20240116,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2758號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 謝芳紋
選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師
被 告 徐士凡
選任辯護人 柯毓榮律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度重訴字第10號中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第6202、7561號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。

上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。

此一般稱為上訴不可分原則。

而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。

具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。

又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。

因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。

而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。

於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。

（二）本案係由檢察官檢附具體理由提起上訴，被告謝芳紋、徐士凡則未於法定期間內上訴；

而依檢察官於本院準備程序及審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第166、212頁），而未對原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決關於被告謝芳紋、徐士凡所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

（三）又上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。

第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決參照）。

本案上訴審理範圍既僅及於原判決之科刑部分，而與原判決關於犯罪事實之認定及罪名適用無涉，就未經當事人設定為上訴攻防範圍之犯罪事實、罪名（包含是否變更起訴法條、起訴效力所及範圍、犯罪參與情形、罪數認定等），自毋庸逐一論列載述，以收簡明之效，並符減輕上訴審審理負擔之修法意旨。

二、適用於本案之量刑加重或減輕事由：

（一）按貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減輕其刑事由，事實審法院自應詳加審認。

而所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白。

又所謂「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，仍有上開減輕其刑規定之適用，此為本院近來統一之見解（最高法院106年度台上字第19號刑事判決參照）。

又貪污治罪條例第8條第2項前段所謂自動繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內，且犯罪所得若經查扣，被告實際上別無其他所得者，亦無再令重覆繳交，始得寬減其刑之理（最高法院107年度台上字第1286號刑事判決參照）。

被告謝芳紋就原判決犯罪事實二㈠、㈡所涉貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物犯行（分屬其擔任苗栗縣議會第17、18屆縣議員任期所犯，各該期間內雖另涉刑法第214條使公務員登載不實罪，惟已依想像競合犯之規定，均從一重之利用職務上之機會詐取財物罪論處），於調查人員詢問及檢察官偵訊時均坦承不諱（詳參偵字第6202號卷第21至49、65至70、191至193頁），並於本案偵查、審判中自動繳交其個人實際所得之全部財物即新臺幣（下同）165萬6196元（計算式：3,312,391÷2＝1,656,196【元以下四捨五入】，以被告謝芳紋、徐士凡2人平均分擔計算），有臺灣苗栗地方檢察署贓款字第00000000、00000000號贓證物款收據、臺灣苗栗地方法院112年苗保贓字第6號收據存卷可稽（詳參偵字第6202號卷第358、399頁，原審卷一第376頁，被告謝芳紋合計已繳金額為166萬元），復有上開自動繳交之現金扣案可佐。

則被告謝芳紋既已在偵查中自白犯罪，並於偵查及審判中自動繳交全部所得財物，參諸前揭說明，應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。

（二）另按刑法第31條第1項所定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑。」

而稽之立法理由，關於是否減輕其刑，應由法官依具體案情，權衡其無特定關係者之可罰性究係較有特定關係者為輕，或其惡性並不亞於有特定關係者等具體情節，而裁量是否減輕其刑，以符合分配正義（最高法院110年度台上字第4688號刑事判決參照）。

而刑法第31條第1項前段部分，因特別法即貪污治罪條例第3條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之規定，而應優先適用該特別法之規定；

然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑之情形，仍有刑法第31條第1項但書之適用（最高法院103年度台上字第3808號刑事判決參照）。

被告徐士凡就原判決犯罪事實二㈠部分，其行為時與被告謝芳紋僅為男女朋友關係，並協助被告謝芳紋向苗栗縣議會提報請領公費助理補助費用，並不具備公務員之身分；

則被告徐士凡就此部分雖依貪污治罪條例第3條之規定，而論以同條例第5條第1項第2款之非公務員與公務員共同利用職務上之機會詐取財物罪（係於被告謝芳紋擔任苗栗縣議會第17屆縣議員任期所犯，雖另涉刑法第214條使公務員登載不實罪，惟已依想像競合犯之規定，從一重之非公務員與公務員共同利用職務上之機會詐取財物罪論處），惟其可罰性相較於有特定關係之被告謝芳紋為輕，爰依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。

而被告徐士凡就原判決犯罪事實二㈡部分，於行為時雖已擔任苗栗縣卓蘭鎮公所秘書一職而具有公務員身分，然其職務內容在於襄助鎮長處理鎮政，就此部分所涉貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪（係於被告謝芳紋擔任苗栗縣議會第18屆縣議員任期所犯，雖另涉刑法第214條使公務員登載不實罪，惟已依想像競合犯之規定，從一重之利用職務上之機會詐取財物罪論處），仍與被告徐士凡前述法令上之職務內容無關，其係因與有此職務上行為身分之被告謝芳紋共同犯罪，而依刑法第31條第1項前段之規定，論以利用職務上之機會詐取財物罪之共同正犯，自得依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑（最高法院108年度台上字第29號刑事判決同此意旨）。

（三）再者，刑法第59條之酌量減輕，係於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情（顯可憫恕），認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用，此與貪污治罪條例第12條所定之「情節輕微」，係單純從法益侵害面觀察被害之程度有異，而刑法第59條所定之情堪憫恕，則需參酌最低法定刑度，本於罪刑相當原則，判斷行為人所受之刑罰是否超過其所應負擔罪責，致遭受過度之處罰，以符憲法上刑罰相當原則之旨，二者規範目的及要件並非一致。

是以，於不符合貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」要件時，若依其他法定減刑事由予以減輕後，認宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，自仍得審酌是否有刑法第59條之適用，尚非以有其他法定減刑事由，即不得再依此衡酌得否酌減之（最高法院111年度台上字第1333號刑事判決參照）。

被告謝芳紋、徐士凡所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金，然同犯此罪者其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成法益侵害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。

衡諸被告謝芳紋、徐士凡所為如原判決犯罪事實二㈠、㈡所示犯行，雖已損及公務員個人操守之廉潔性，究非可取；

惟考量被告謝芳紋於前述苗栗縣議員任期內公費助理及私聘助理之實際聘用情況，被告謝芳紋、徐士凡先後虛報之人頭助理各僅廖○○、何○○2人，且時間前後相續，並非同時將該2人列為虛報對象，而除未能提報為公費助理之私聘助理外，其餘提報之公費助理與實際聘用情況尚稱相當，且被告謝芳紋、徐士凡以虛報人頭助理方式所詐取之公費助理補助費，主要係用於支應被告謝芳紋擔任苗栗縣議員期間私聘助理之薪資費用，及議員服務處運作所需經費等其他支出，僅一部挪用為私人雜費支出；

又斟酌議員公費助理補助費用之制度本旨及性質，其等犯行之主觀惡性及對於法益之危害程度，究難與公務員純為牟取私利、濫用其職務上機會或所衍生之機會，藉此詐取國家或私人財物以中飽私囊等行徑等同視之；

且被告謝芳紋、徐士凡於警詢、偵訊、原審及本院皆能坦承犯行，足見其等頗具悔意，復於偵查或審判中均積極配合籌措款項，其中被告謝芳紋已於偵查、審判中自動繳交其個人實際所得之全部財物，被告徐士凡則於偵查中自動繳交部分所得財物，另參以被告謝芳紋擔任苗栗縣議會第17、18屆縣議員期間，對於充分反映地方民意、促進公共事務討論之職權行使並無明顯疏懈。

本院綜核被告謝芳紋、徐士凡犯罪之具體情狀、行為背景及對國家法益之侵害程度，認為縱使各依前揭貪污治罪條例第8條第2項前段、刑法第31條第1項但書等規定分別減輕其刑後，所能諭知之最低度刑即處斷刑下限仍為有期徒刑3年6月，對於被告謝芳紋、徐士凡猶嫌過重，在客觀上足以引起社會一般人之同情而可值憫恕，爰就被告謝芳紋、徐士凡所為原判決犯罪事實二㈠、㈡所示各次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並均遞減之。

三、上訴理由之論斷：

（一）檢察官上訴意旨略以：1.被告謝芳紋行為時為苗栗縣議員，本應恪遵法令，監督縣政，謀求民眾之福祉，竟為支應其私聘助理之薪資費用或其他支出，與被告徐士凡共同利用職務上提報請領公費助理補助費用之機會，以虛報未實際聘用助理之方式，向苗栗縣議會詐取公費助理補助費，復各以較高之薪資提報聘用他人為公費助理，致使議會承辦人員將上開不實事項登載於公文書，已嚴重斲傷國民對於公務員執行職務之公正性、廉潔性之信賴，其等2人自應嚴懲不貸。

原判決卻將其等犯罪動機、具有便宜行事、因循陋習之一面及犯後態度、繳回犯罪所得等量刑事由，逕認「客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕」，充作酌減理由，顯有違誤，實則其等2人並無特別應予斟酌減刑之情事。

而被告謝芳紋、徐士凡各次所詐得財物之金額高達331萬餘元，侵害法益之情節及程度難謂輕微，復參諸被告謝芳紋、徐士凡之犯罪手段、犯罪參與期間及角色分擔程度，可認其等2人共同實行本件犯行，均具某程度之主導性、積極性，其行為責任應難分軒輊，被告謝芳紋擔任2屆苗栗縣縣議員，對於公費助理薪資補助款並非議員薪資之實質補貼，應知之甚詳，且本件犯罪時間長達6年餘，在客觀上實不足以引起一般同情，況類此情節還較輕之苗栗縣議員詐領助理費案件，亦未適用刑法第59條酌減，有最高法院111年度台上字第722號判決可參，本案自無適用刑法59條予以酌減其刑之餘地。

2.又被告謝芳紋身為2屆苗栗縣議會議員，竟為私人用途，虛報借名公費助理之名義，向縣議會申報聘用公費助理名冊以請領公費助理補助費，惡性確屬重大，難期經本案偵、審程序及刑之宣告即可使其知所警惕，而無再犯之虞，被告謝芳紋並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不應予以酌減其刑後命向公庫支付50萬元即宣告緩刑。

且不論被告謝芳紋嗣後是否再參加選舉，其上開貪污行為之危害業已造成，倘被告謝芳紋終究並未入監，或僅以50萬元公益金就免罰，會讓人感覺司法「有錢判生、無錢判死」，對於民主政治之進步亦有負面影響，是以被告謝芳紋自不應諭知緩刑等語。

（二）惟查：1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院112年度台上字第4847號刑事判決參照）。

檢察官提起上訴主張原判決將被告謝芳紋、徐士凡之犯罪動機、因循陋習、犯後態度、繳回犯罪所得等量刑事由，充作刑法第59條之酌減理由而有違誤等節，已與最高法院針對刑法第57條、第59條所闡述之法律意見未盡一致，難謂允洽。

而地方民意代表之職務內容係反映民意、監督施政、促進公共事務之討論及推展，至於公費助理之聘用事宜、補助費用之申領核銷縱使涉有不法，亦僅連結至地方民意代表本人操守之廉潔性，惟究非將其所執行職務內容對外作為與他人利益交換之標的，尚與行使民意代表職務之公正性欠缺直接關聯性。

是以被告謝芳紋、徐士凡於本案係虛報未實際聘用助理或報支不實而向議會申領補助，所為至無足取，固屬灼然；

然其等領得前揭補助費之主要流向，則為支應被告謝芳紋私聘助理之薪資，及維持議員服務處運作所需經費，僅一部挪作私人雜費支出，且依卷內現存證據資料觀察，檢察官亦未舉證被告謝芳紋、徐士凡純係貪圖己利而將領得之助理補助費全數中飽私囊；

又被告謝芳紋前揭不法行為雖跨越不同議員任期，惟其並非將人頭助理廖○○、何○○同時列為虛報對象，亦即同一時期僅有虛列1人，顯非伺機擴張虛列助理人數而冀圖最大化不法利益，原判決據此認為其等2人所為尚非全無情輕法重之處，乃援引刑法第59條酌減其刑，已非無據，足堪憑採。

而檢察官上訴意旨雖嚴詞指責被告謝芳紋擔任縣議員期間非短，應恪盡職責、律己守法，卻持續詐取助理費等情，似已忽略本案並非公務員從事對價利益交換而彰顯其執行職務可收買性之貪污犯罪態樣，且與被告謝芳紋執行議員職務內容之公正性並無直接關聯，檢察官執此事由質疑原判決適用刑法第59條酌減其刑有所不當，尚屬可議，並非妥適。

而法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡威懾、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個別化分配正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束（最高法院108年度台上字第3728號刑事判決參照）；

換言之，本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據（最高法院104年度台上字第2193號刑事判決參照）。

檢察官上訴意旨所提及之另案判決結果，與本案犯罪情節、行為人屬性皆有差異，本無從將不同案件混為一談，而謂應賦予相同之量刑評價；

是以檢察官徒憑其他相異個案未予適用刑法第59條規定之結論，據此質疑原判決給予被告謝芳紋、徐士凡酌減其刑之寬典違法不當，顯已違反個案拘束原則，難認妥洽，自不足取。

2.又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。

是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原審關於被告謝芳紋、徐士凡所犯各罪之宣告刑及應執行刑，已以被告2人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，又未逾自由裁量之內部界限，所為個案量刑及應執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形；

原判決復依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定，諭知被告謝芳紋、徐士凡之褫奪公權期間，自不得遽指為違反公平、比例原則及罪刑相當原則。

3.再按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。

依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。

而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性(最高法院107年度台上字第986號刑事判決參照）。

原判決係以被告謝芳紋前無任何前科紀錄，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，考量其犯後尚能坦承犯行，足認其頗具悔意，並已於偵、審中自動繳交其所得財物之全部（即與被告徐士凡2人各平均分擔上開不法利得），衡以本案犯罪情狀，及被告謝芳紋並未連任縣議員，現已不具公務員身分等節，經此偵審程序及罪刑之宣告，當已知所警惕，信無再犯之虞，堪認被告謝芳紋所受刑之宣告，尚非不得緩其刑之執行，而賦予其在社會內更生之機會，並藉由緩刑宣告之心理強制作用，期待被告謝芳紋自發性之改善更生，而防止其再犯，原審因認被告謝芳紋所受刑之宣告以暫不執行為適當，宣告緩刑5年；

又為使其深切記取教訓，尊重法律規範秩序及國家法益，強化法治觀念，避免再犯，彌補本件犯行所生危害，原審認為應以命被告謝芳紋履行一定條件負擔為適當，乃命其應於本判決確定之日起3年內，向公庫支付50萬元，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，期能符合緩刑之目的。

綜觀原判決就被告謝芳紋部分所論述之緩刑理由，業已提及其僅係初犯而無其他前案紀錄，且因不再連任縣議員，不復具有公務員身分，足可推論其再為貪污犯罪之可能性不高；

再參以被告謝芳紋對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，當可藉由緩刑宣告及其所附負擔履行，透過心理強制作用，謀求其自發性改善更新之機會，參諸前揭說明，原判決關於被告謝芳紋部分所為附條件緩刑宣告，已充分考量其改善之可能性與執行之必要性，本院應就此一裁量權之行使採取較低審查密度，而予適度之尊重，尚不能僅因被告謝芳紋行為時具有民意代表身分，或其所為涉及利用職務上機會詐取財物而侵害法益非微，或為表彰檢警偵辦本案之不易與勞費，即可全然剝奪其受緩刑宣告之機會。

況原判決衡量應否諭知被告謝芳紋緩刑之主要因素，並非在於其經濟收入優渥與否，亦與個人財力或可支配財產多寡無關，核與檢察官上訴理由所稱「有錢判生、無錢判死」之情形全然有異。

檢察官未能詳加勾稽原判決量刑事由之完整論述，僅以不符真實之嘲諷用詞作為論據，而指摘原判決諭知被告謝芳紋緩刑不當，殊屬可議，難認允洽。

又沒收新制修正、施行後，關於沒收，雖非從刑，而係具有獨立法律效果之處分，但就緩刑宣告而言，當同無暫緩執行之效，換言之，緩刑之效力不及於沒收，並不因沒收新制之改變而受影響，乃當然之法理（最高法院107年度台上字第4177號刑事判決參照）。

原判決另已諭知被告謝芳紋就其分受之犯罪所得165萬6169元應予沒收，已不得繼續保有犯罪之不法利得，就此部分既不在緩刑效力所及範圍，當屬被告謝芳紋就本案仍須付出之代價，非可遽謂若予被告謝芳紋緩刑之宣告，即無從發揮刑罰一般預防之效果。

至於原判決所諭知緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，俱屬事實審法院於裁判時得依職權裁量之事項，非謂緩刑宣告所附加向國庫支付一定金額之條件或負擔，必然須對應於應執行刑期間按易科罰金折算比例所算出之罰金總額，始符比例原則或公平原則，併予敘明。

（三）綜上所述，檢察官明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官黃棋安提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施 耀 婷

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日