臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2880,20240110,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2880號
上 訴 人
即 被 告 岳金錡
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選任辯護人 劉芳茵律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第845號，中華民國112年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第8441號、112年度偵字第8469號）之「刑」部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

㈡本案僅被告提起上訴，且被告上訴理由書僅爭執：不應依累犯加重、應有刑法第59條酌減之適用、原審量刑過重等語（本院卷第21-27頁）。

被告及辯護人明確表示僅針對「刑」上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第82-83頁）。

依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（處斷刑、宣告刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（事實、罪名、沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。

二、被告上訴指稱:請求向憲兵隊函查是否有查到張○○，我知道他會用同父異母的弟弟身分在外面交易，他是臺中北區的人，我們是外面認識的，他也有毒品的前科。

111年7月4日深夜我是跟王斯扶一起騎車過去北區屠宰場附近，王斯扶沒有看過那個人，我叫王斯扶在7-11等我，我就去旁邊的公寓下面交易。

我是用飛機軟體跟張○○聯繫的，但那個紀錄都不存在了。

我入獄前做空調配管，做了3-4年，吸食毒品是因為有時候工作累，我沒有結婚，我爸媽都不在了（112年12月1日準備程序）。

三、辯護人為被告辯護稱:被告雖然有吸食毒品的前科，然而本件是販賣毒品，是兩種不同罪質的犯罪，犯罪手段、動機也有區別，難認為被告前案執行完畢犯本案有特別的惡性或是對刑法的反應薄弱，本案不應該適用累犯加重。

被告的犯罪事實及獲利內容相比較，顯然法定刑刑度過重，請考量被告個案情形，給予刑法第59條從輕量刑（112年12月27日審理筆錄）。

四、原審認定被告所犯之罪名，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告與共犯王斯扶間，就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、刑之加重:㈠被告前自97年起就有觀察勒戒之前科、又因施用毒品多次被判刑，即原審99年度中簡字第2441號判決有期徒刑3月、原審100年度中簡字第2841號有期徒刑5月、原審101年度中簡字第2135號有期徒刑6月、原審103年度易字第1674號判決有期徒刑8月、原審106年度簡字第1127號判決有期徒刑6月等，以上都是施用毒品案件，也都已經執行完畢。

被告又於107年間因施用毒品案件，經原審以107年度易字第1602號判處有期徒刑6月確定，以107年度簡字第772號判處有期徒刑6月確定，以107年度易字第2986號判處有期徒刑7月確定，3件施用毒品案，復經原審以108年度聲字第641號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；

又於108年間因施用毒品案件，分經原審以108年度簡字第215號判處有期徒刑6月確定，以108年度易字第520號判處有期徒刑7月確定，2案復經原審以108年度聲字第3479號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案），甲、乙2案接續執行後，於109年3月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣假釋經撤銷，執行殘刑6月16日後，於110年7月13日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而檢察官於起訴書已載明被告上開構成累犯之事實，一審公訴檢察官也提出被告刑案資料查註紀錄表為證，復於一審審理時為相同之陳述，並謂被告本案所為與前案均為涉犯毒品危害防制條例罪，卻再犯本案犯行，足認被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱等語（見原審卷第100頁），堪認已就被告上開犯行構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任。

㈡被告雖坦認有上開構成累犯之事實，但辯護人於一審及本院中均反對累犯加重，辯稱：被告前案均為施用毒品罪，與本案罪質罪刑不同，動機不同，也沒有販賣第二級毒品的前科，難認被告具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，尚無刑法第47條第1項規定為累犯之加重其刑之必要云云。

㈢本院審酌，被告過去十餘年來，十餘次施用毒品案件，被告沉溺於毒品世界裡不可自拔，因吸毒山窮水盡進而販毒，也是毒品界的不歸路。

被告所犯前案與本案均涉及毒品，雖然前案為施用，本案則為販賣行為，但仍可認為犯罪內容具有關連性，罪質相似，且均為故意犯罪，足見其對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使被告警惕，本件依照累犯加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故被告本案犯行依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

原審適用累犯加重應屬正確，被告就此上訴為無理由。

六、刑之減輕部分:被告對於本案販賣第二級毒品之犯罪事實，已分別於警詢、偵查、一審及本院審理時均坦承不諱，是被告就上開犯行，既曾於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

七、不適用減刑部分: ㈠被告雖於警訊筆錄中檢舉其毒品來源上游，但是沒有提出通聯或手機通訊軟體對話等其他佐證，經原審函詢結果，並無因被告之供述而查獲毒品上手之情事，有憲兵指揮部臺中憲兵隊112年6月20日憲隊臺中字第1120050372號函附原審卷可參（見原審卷第75頁）。

再經本院函查地檢署，並未因為被告之供述而查悉毒品上游，此有臺中地檢署112年12月18日函覆可證（本院卷第123頁），自無毒品毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

㈡至辯護人雖以被告為國中畢業、家庭經濟環境為勉持，父母雙亡，被告另案執行出監後，屢次找不到工作，家人亦不願援助，為求生存，始鋌而走險為本案犯行，其利潤僅為500元，被告犯罪情狀有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。

上訴理由書並陳稱:被告前無販賣毒品前科，本次販賣對象僅一人，獲利僅500元，即使依據偵審自白減刑後最低刑度仍為有期徒刑五年以上，有情輕法重之虞（本院卷第26頁）。

然查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

而毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能豁免，危害甚鉅，被告不思以正常管道賺取金錢，竟圖販賣第二級毒品賺取利益，雖然獲得的是小利，但是造成毒品流通，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，被告自己過去十餘年來，十餘次的施用毒品犯行，全部都已坐牢服刑，付出寶貴的青春在監獄裡面度過，深知毒品害人不淺，仍然要帶王斯扶一起去買毒品回來後賣給陳世民，被告主觀上法敵對意識很明顯。

且依卷內事證，無從認被告在客觀上有不得已而為之情事，是綜觀其前開犯行之情節與其法定刑兩相權衡，並無情輕法重或刑罰過苛之情，是就被告上開犯行，尚無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

被告就此上訴亦無理由。

八、原審敘述量刑理由「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而與共犯王斯扶共同為本案販賣第二級毒品以營利之犯行，顯欠缺法治觀念，復考量本案被告販賣對象僅1人，其交易毒品之數量及金額非多之犯罪情節，另被告犯後坦承犯行，雖有配合警方查緝毒品來源，惟未查獲到案之態度，暨其自陳之教育程度、工作經歷、家庭生活及經濟狀況等一切情狀」，量處「有期徒刑伍年肆月」，比最低刑度5年1個月多加3個月而已，考量被告是國中肄業、從事空調工作，未婚、尚未成家之生活狀況，且本件是販賣甲基安非他命，被告過去施用毒品前科太多，素行不佳，被告雖沒有販賣毒品前科，但此次販毒促進毒品流通，惡性非輕，比最低刑度多加重3個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。

九、駁回之理由:被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取免除刑法第47條第1項之累犯加重、求取適用刑法59條酌減其刑。

然本案是因為警方監聽下游陳世民，而聽到本件事發經過，警方循線先找到王斯扶，再找到被告岳金錡，被告固然於警訊及檢察官偵訊時就已經認罪，被告本案僅販賣一次、對象一人，獲利有限，確實是有利於被告的量刑因素，但被告犯案時僅34歲，卻已經有十餘次施用毒品被判刑之紀錄，被告年紀輕輕卻已經在監獄裡度過多年時光，被告是典型的因吸毒成癮進而零星販毒之人，被告就是沒有下定決心戒毒才會沈淪毒品深淵不可自拔，被告十餘年來毒品之路都是咎由自取，沒有人逼迫被告走到今日的處境，從犯案情節與犯後態度來評估，被告適用累犯加重並不為過，而且被處最低刑度也無值得同情之處，故無從再予減刑，被告上訴無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日