臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2987,20240123,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2987號
上 訴 人
即 被 告 簡文政
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選任辯護人 邱泓運律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃絲涵
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選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師
陳宥廷律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第101號中華民國112年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30519、30522號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃絲涵刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，黃絲涵處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。

緩刑期間付保護管束。

其他上訴駁回。

理 由

一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。

本案經原審判決後，上訴人即被告(下稱被告)簡文政、黃絲涵均僅就原判決關於其刑之部分上訴（見本院卷第111至112頁），檢察官未上訴，依前揭說明，本院就本案審理範圍僅限於原判決關於被告簡文政、黃絲涵刑之部分，未聲明上訴之犯罪事實、論罪及沒收部分則不在本院審理範圍。

二、上訴駁回部分(即原判決關於被告簡文政刑之部分)：㈠被告簡文政上訴意旨略以：被告簡文政協助寄送包裹之行 為，有2次為員警喬裝買家而未遂，毒品並未流入市面危害民眾，除此之外，僅有一次既遂之犯行，且實際取得之獲利與出售毒品之售價相比，不應與一般大盤及中盤毒梟所為販賣情節及所得利益相提並論；

被告簡文政迫於經濟因素一時誤入歧途，犯罪動機係基於經濟上因素而為，顯然與一般犯罪有別，上開情形均為原審參酌刑法第57條所為之量刑事由，然原審於審酌是否適用刑法第59條時，亦應以相同情狀來審酌其是否顯可憫恕，惟原審逕以被告簡文政已獲刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2項等減刑寬典而認其無刑法第59條之適用，僅單純就法定刑之裁量範圍為判斷，卻未說明被告簡文政所為之犯行何以無顯可憫恕之情形，原審認定容有誤解；

被告簡文政協助上游寄送毒品予買家之行為誠然違法，但於檢警查獲後就持續配合警方辦案，亦有提供相關與上游之聯繫方法讓警方得以為後續追查，雖未能逮捕上游到案，但仍應列為量刑之考量，惟未見原判決就此部分加以考量並記載於理由中，原判決之量刑實屬過重，且理由不備，請依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並從輕量刑等語。

㈡經查：①被告簡文政雖於警詢、偵查中均供稱其販賣第二級毒品大麻之來源為綽號「凱哥」之「謝俊儒」云云(見111偵30522卷第29至30、282至283頁)，然經原審分別函詢結果，臺灣臺中地方檢察署函覆未因被告簡文政供述而查獲毒品上手，有該署112年4月11日函在卷可稽(見原審卷第165頁)；

屏東縣政府警察局112年4月6日函檢送之職務報告(見原審卷第147至149頁)則載稱：被告簡文政於警詢筆錄中僅供稱其所販賣之第二級毒品大麻係綽號「凱哥」之男子通知其前往指定地點領取大麻包裹，並依指示將包裹寄貨給指定買家，惟綽號「凱哥」之男子真實身分，被告簡文政無法提供並指認；

另有關被告簡文政所領取之大麻包裹為何人所放置，被告簡文政亦無法供述相關細節供警方追查；

又與被告簡文政共同販賣第二級毒品大麻之另一被告黃絲涵，警方查緝到案前即透過調閱監視器及現場蒐證掌握其等犯行，而非憑被告簡文政之供述，總上所述，警方無因被告簡文政之供述，因而查獲毒品上手及其他共犯等語，足認並未有被告簡文政供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，即與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，原審就此既已查明，因而未予適用該條項規定予以減免其刑，於法並無不合，且縱未於判決予以說明，於量刑結果並無影響，自無理由不備之違法可言。

至被告簡文政之辯護人雖於本院審理時請求再次函詢檢警是否有被告簡文政供出毒品來源因而查獲之情形(見本院卷第122頁)，惟被告簡文政於本院審理時供稱：上手姓名好像是「謝俊儒」，但是不是真的這樣寫我不知道，我也沒有辦法提供「謝俊儒」之身分證字號、出生年月日、住址等年籍資料，檢、警迄今並未再傳訊我查證「凱哥」其人之相關事宜等語(見本院卷第111、122頁)，因認無須再為無益之調查，併此指明。

②刑之量定及酌定應執行之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

倘以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪具有特殊之環境、原因及背景，其情狀在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。

原判決如何依刑法第25條第2項(如其附表ㄧ編號1、3)、毒品危害防制條例第17條第2項（如其附表一編號1至3）規定減輕或遞減其刑，已於其理由㈤、㈥敘明，經核並無違誤；

復於其理由㈦詳述如何認被告簡文政犯行並無特殊之原因或環境，且分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕或遞減其刑後，衡其犯罪情節，並無情輕法重而在客觀上足以引起一般同情之情形，故無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨，亦無不當。

又原判決於其理由㈧說明如何以被告簡文政之責任為基礎，審酌其販賣次數、所得及交付毒品之數量均非多，被告簡文政犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、參與程度、所生危害，及其自述之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2年8月（2罪，如其附表一編號1、3）、5年4月（1罪，如其附表一編號2），並說明斟酌被告簡文政販賣之時間、數量，綜合考量其各次販賣毒品犯罪手法雷同，販賣對象、整體犯罪非難評價後定其應執行之刑為有期徒刑6年4月，既未逾越經減輕或遞減其刑後之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且量刑均屬從輕，無違公平正義情形，屬裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法或不當。

又被告簡文政並無情輕法重而得適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，當亦無比照憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之餘地，附此敘明。

㈢綜上，被告簡文政上訴意旨認原審未適用刑法第59條酌減其刑、未說明其有提供毒品上游之資訊及量刑過重等語，指摘原判決不當，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就原審量刑裁量之職權行使或不影響判決結果之事項，徒憑己見，任意指摘，被告簡文政上訴並無理由，應予駁回。

三、撤銷改判部分(即原判決關於被告黃絲涵刑之部分)：㈠被告黃絲涵上訴意旨：被告黃絲涵固於偵訊時否認涉犯販賣第二級毒品，然其於歷次警、偵訊時，對於與被告簡文政同居、有使用大麻、有依被告簡文政指示並由被告簡文政載送前往超商寄送包裹，而該包裹經警方提示後，得知其内為乾燥大麻花等客觀犯罪事實均有坦承，當屬自白無疑；

且本案被告黃絲涵於111年7月12日警詢後，當日即移送檢察官偵辦，認為無羈押之必要而諭知交保，檢察官並未告知被告黃絲涵適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之規定，檢察官於當日之後亦未再訊問被告黃絲涵，即行起訴，不應將無法主動應訊進而喪失自白機會之不利益歸於偵查中屬於被動造之被告黃絲涵，顯失事理之平，依前開說明，被告黃絲涵仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

又被告黃絲涵與被告簡文政同居共財，於出門買東西途中，先下車去便利超商寄送被告簡文政指示的包裹，是被告黃絲涵會涉犯本案，實屬偶然、突發，是被告黃絲涵參與的程度甚微，時間亦十分短暫，被告黃絲涵之惡性及犯罪情節實非重大，卻因此捲入販賣毒品之罪，其犯罪之情狀在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，請依刑法第59條規定，酌量減輕被告黃絲涵之刑；

被告黃絲涵前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其案發時年為30歲，尚屬年輕識淺，被告黃絲涵只是應被告簡文政要求先行下車到超商寄送包裹，且於本案後未再與被告簡文政同居，目前與家人同住，父親患有腦梗塞、高血壓，需人照料，被告黃絲涵身體亦不佳，家中經濟及家人照料均有賴被告黃絲涵分擔，壓力繁重，本案事出偶發、突然，被告黃絲涵確係一時失慮而罹刑章，經此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕，絕無再犯之虞，請求諭知緩刑，以啟自新等語。

㈡經查：①被告黃絲涵已著手於販賣第二級毒品行為之實行而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

②毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。

是除起訴前未經司法警察、檢察事務官或檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用。

被告黃絲涵於警詢時，經警提示案內事證詢問寄送毒品大麻包裹之原由等情，僅供稱係依被告簡文政指示寄送包裹，且辯稱不知寄送之包裹裡面是大麻等語；

嗣檢察官於同日訊問被告黃絲涵時，經檢察官提示寄件照片並訊問被告黃絲涵於111年5月7日在7-11便利商店安合門市寄出之包裹內容物為何，其仍答稱不清楚等語（見111偵30519卷第35至41、115至119頁），足見被告黃絲涵業經承辦警員、檢察官具體詢(訊)問其所涉之本案毒品交易，已充分獲得辨明犯罪嫌疑甚或自白之機會，自無從僅因檢察官衡酌本案事證認訊問被告黃絲涵1次已足而未再次偵訊，即認剝奪被告黃絲涵自白減刑之權益，故被告黃絲涵因此不能適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之不利益，自應由其自行承擔，始符公平正義，要無從以前開減刑寬典係為被告利益所設為由，即認得恣意擴張解釋其適用要件，浮濫減刑；

又前開條項之減刑寬典為法律明定，並已公布周知，被告黃絲涵當無以不知該法律規定而未自白云云置辯之餘地。

本案綜觀被告黃絲涵於警詢、偵查所為陳述，其僅坦承於原判決附表一編號1所示時、地依被告簡文政之指示寄送包裹之客觀事實，惟以主觀上不知當日寄送之物品為第二級毒品大麻云云置辯，是被告黃絲涵顯未於偵查中就本案所犯之販賣第二級毒品未遂罪自白，且非無從於起訴前向偵查或其輔助機關針對其犯行辯明犯嫌或自白，亦無未經調查或偵查而剝奪其自白減刑權益之情形，核與毒品危害防制條例第17條第2項「偵查及審判中均自白」之減刑要件不符，自無從適用該條項規定減輕其刑，原判決因而未就被告黃絲涵所犯如其附表一編號1之罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並無不合。

③立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。

惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。

而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷(最高法院112年度台上字第4648號判決意旨參照)。

法院對於共同犯罪之同案被告間，自得依彼等犯罪情節與量刑時之客觀情狀，妥適審酌，決定是否予以酌減其刑，倘未濫用其權限，即不得任意指摘為違法(最高法院112年度台上字第5091號判決意旨參照)。

查被告黃絲涵本案販賣第二級毒品未遂之行為，係受其當時同居男友即被告簡文政指示，而基於不確定故意代為寄送大麻毒品包裹，次數僅1次，是以被告黃絲涵之犯罪情節及參與程度，自難與被告簡文政相提並論，而僅為受同居男友影響、偶一發生之犯罪，且其除得依刑法第25條第2項規定減輕其刑外，不若犯罪情狀較重之被告簡文政尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，為符罪刑相當原則，因認有適用刑法第59條予以調節酌減之必要，是本院認即使被告黃絲涵得依刑法第25條第2項規定減刑，如對被告黃絲涵量處依法減刑後之最低度刑有期徒刑5年，仍不免過苛，其犯罪情狀於客觀上有情輕法重、犯情可憫之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

④又被告黃絲涵並無前科，素行尚稱良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考(見本院卷第77至78頁)，其本案販賣第二級毒品未遂犯行僅有1次，未獲取任何報酬，亦非鉅額毒品交易，且係依同居男友即被告簡文政指示而基於不確定故意所為之偶發犯罪，綜合上情以觀，堪認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依司法院憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，再予減輕其刑，並遞減輕之。

㈢原判決就被告黃絲涵所為之科刑，固非無見。

惟依前揭㈡③、④之說明，原判決未依刑法第59條酌減其刑，及爰依上開憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予減刑，所為量刑容有未洽。

被告黃絲涵上訴主張有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，雖無理由，然其上訴指摘原審量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於被告黃絲涵刑之部分予以撤銷改判。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃絲涵明知大麻為法令所管制之第二級毒品，具高度之成癮性、濫用性及社會危害性，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，基於不確定之故意，依其同居男友即被告簡文政之指示為本案犯行，助長毒品氾濫，危害社會治安及國人身心健康，幸其販賣對象為喬裝買家之警員而未遂，犯罪所生危害有限，復參酌被告黃絲涵之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣金額、角色分工程度，兼衡其於原審及本院審理時尚知坦承犯行之犯後態度，及其自陳之智識程度、工作、經濟及生活狀況（見原審卷第260頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈤被告黃絲涵前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑章，於原審及本院審理時均坦承犯行，應已反躬自省，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。

另為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體提供120小時之義務勞務，及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之之法治教育5場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

若其不履行上開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日