臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3084,20240116,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3084號

上 訴 人
即 被 告 張泳華
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選任辯護人 張柏山律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第49號中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第7673號、第8632號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡上訴人即被告張泳華（下稱被告）原不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴，檢察官未上訴，被告於本院審理時表示僅就原判決犯罪事實欄一、㈡部分之量刑提起上訴（即原判決附表一編號2、3部分，見本院卷第109頁），撤回其對於原判決犯罪事實欄一、㈠之全部、犯罪事實欄一、㈡之犯罪事實及沒收部分之上訴，有「撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第121頁）可參。

依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原判決犯罪事實欄一、㈡部分之量刑妥適與否進行審理。

又參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論罪等部分均不再予以記載。

二、被告上訴意旨略以：依112年2月13日南投縣政府警察局埔里分局偵查隊職務報告（書）所載「嫌疑人張泳華筆錄時指稱，其毒品來源皆係透過綽號阿鴻之男子，在彰化某處洗車場遇到時，才由阿鴻一起帶張嫌去跟他朋友購買」等語，雖然被告無從詳實說明細節，但已供出毒品來源足資辨別之有關資料，正需要公權力具有調查或偵查犯罪之公務員進一步追查，對之發動調查或偵查，追溯來源，使毒品流向水落石出，若被告所供毒品來源，最終能查得具體上手，被告即得以依法減輕其刑度。

112年憲判字第13號判決，雖是針對販賣第一級毒品，就情節輕微犯行作成判決，以法院適用刑法第59條規定減輕其刑仍認過重，得再予減輕其刑二分之一。

惟，舉重明輕，該等判決旨趣，乃在救濟法重情輕之個案，得以因應減輕其刑。

本案被告販賣第二級毒品安非他命，雖不在販賣第一級毒品之範圍，但情節同屬輕微之販毒犯行，情理、客觀上，當足以援引適用，對情節輕微犯行之被告同予減輕刑度，正足以鼓勵被告改邪歸正。

請求撤銷原審判決，依法減輕量刑，賜予悔悟之被告，得以盡早執行刑滿，自新、適應正常之社會生活等語。

三、本院之判斷㈠被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以105年度上訴字第1156號判決判處有期徒刑10月、3月確定，經臺灣南投地方法院以105年度訴字第230號判決判處有期徒刑11月、10月、9月、4月確定，嗣上開案件合併定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱甲案），又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以106年度審訴字第126號判決判處有期徒刑11月、4月確定，再經合併定應執行有期徒刑1年（下稱乙案），甲乙兩案接續執行後，於109年1月20日縮短刑期假釋出監，其後又遭撤銷假釋，並入監執行殘刑6月9日，並於110年3月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之犯罪事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品罪，為累犯。

且參酌被告前案包含多次施用毒品案件，於前案執行完畢後，未能知所警惕，再犯販賣毒品案件，顯示被告仍持續接觸毒品，未能全然杜絕毒品，足見被告前案之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，主觀上有特別之惡性，認依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，是被告所犯本案上開犯行，除法定本刑為無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

原判決此部分未依刑法第47條第1項之規定加重被告之刑，雖有欠周延之處，惟原判決已將被告上述足以構成累犯之素行，列為刑法第57條之量刑因子，而於決定被告刑期長短時具體予以審酌，且適度反映於原判決之量刑上，並非全然固守法定最低本刑而未予加重，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定予以加重其刑無異。

是以原判決就累犯規定之適用雖略有瑕疵，惟與原判決此部分認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵審查原則，即不構成撤銷原判決之理由，合先敘明（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

㈡按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有69年台上字第4584號判例意旨參照），是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告2次販賣第二級毒品之犯行，對於毒品施用者提供來源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實造成之危害非輕，情節難認輕微，又被告本應依循正軌獲取所得，卻販賣第二級毒品營利，於109年間另曾因販賣第二級毒品案件，經判處有期徒刑5年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，足見其不思悔改而一犯再犯，亦無法引起一般人之同情或憫恕，且被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，亦無情輕法重之情形，是本件被告販賣第二級毒品犯行並無適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之餘地，上訴理由認此部分應酌減其刑，並不足採。

㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。

又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。

查原審就被告本案犯行，已參酌原判決理由欄第三之㈦所示理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並不可採。

㈣按憲法法庭112年憲判字第13號判決固揭櫫『⒈毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

2.自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

3.另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。』

惟查：本案被告所犯販賣第二級毒品罪，經原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所得科處之法定最低處斷刑為有期徒刑5年，原審於量刑時，已可依被告此次販賣第二級毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情；

況本院審酌被告於本件販賣第二級毒品犯行為2次，造成毒品漫延氾濫，亦危害社會善良風氣，且其之前有多次施用第一、二級毒品之犯罪紀錄，於109年間另曾因販賣第二級毒品案件，經判處有期徒刑5年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，再次販毒，顯不知悛悔，其情節自非輕微，尚無減刑後，仍有情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引上述憲法法庭判決意旨再予以減輕其刑之餘地，上訴意旨請求依上開憲法法庭判決意旨精神再減輕刑期，亦難憑採。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

查被告雖有供出其毒品係與綽號「阿鴻」之男子一起去向上游購買等語，惟因未能提供具體資料供檢、警查證，並未查獲其他正犯或共犯（見警二卷第11頁、原審卷第259、265頁、本院卷第89至95頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。

㈥綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧 威 在

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日