臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3086,20240320,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3086號

上 訴 人
即 被 告 曾弘宇
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選任辯護人 吳佳原律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第17號中華民國112年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第6222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，甲○○處有期徒刑伍年捌月。

事實及理由

壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

本案上訴人即被告甲○○（以下稱被告）及辯護人於本院審理期日均明示僅就原判決之科刑部分提起上訴(見本院卷第85頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑進行審理，其餘被告未表明上訴部分，不在上訴範圍。

貳、本院之判斷：

一、被告上訴意旨略以：被告雖於施用毒品案件執行完畢後5年以內再犯本案，但施用毒品，於醫界、犯罪學界多認屬於疾病，而非純然之犯罪，且與販賣毒品間之要件、罪質、刑度、態樣均不相同，上開施用毒品之前案紀錄，僅須列入素行品行審酌已足，無依累犯規定加重其刑之必要。

又被告係受朋友請託而犯本案，並非以販賣毒品為業，販賣之次數僅有一次，對象僅一人，販賣數量極少，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍有情輕法重而顯可憫恕之處，原審判決認無刑法第59條之適用，亦有違誤。

另原審判決就辯護人主張本案應斟酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予酌減其刑一節，未說明不予採納之理由，顯有判決不備理由之違法。

是原審判決量處被告有期徒刑6年2月，確屬過重，不符罪刑相當原則，亦與教化行為人復歸社會之刑罰目的相悖等語。

二、經查： ㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院109年度簡字第919號判決判處有期徒刑3月確定，並於110年11月3日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表指明上情，亦為被告所不爭執，是被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告前因施用毒品案件入監服刑，應知毒品危害之鉅，竟於徒刑執行完畢未滿1年即再犯本案販賣第二級毒品罪，顯見執行結果不足使其警惕收斂，其對刑罰之反應不佳，確具有特別惡性，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈡被告對於本案販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減輕之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕之）。

㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查被告販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾。

且衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品，所為就國人身心健康及社會秩序有高度破壞情事，危害至鉅，其於本件販賣毒品之作為，顯無法引起一般人之同情或憫恕。

是綜觀其犯罪情節，實難認屬犯罪情節輕微，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

辯護人請求本院依刑法第59條規定為被告酌減其刑，即無可採。

㈣憲法法庭112年度憲判字第13號於112年08月11日判決，主文載明「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑』，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之」、「二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」。

查：被告本案為販賣第二毒品犯行，並非憲法法庭112年度憲判字第13號判決所指之「販賣第一級毒品」，得否逕予適用該判決作為減刑之依據，已有疑義。

且縱使參諸憲法法庭112年度憲判字第13號判決之意旨，本案經依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定加重暨減輕其刑後，法定最低本刑為有期徒刑5年1月，已不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，自不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，本院認無參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之必要。

是被告此部份之請求，亦無可採。

㈤原審認被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。

惟按「無期徒刑不得加重」，刑法第65條第1項定有明文，是被告本案所犯販賣第二級毒品罪，雖係累犯而裁量加重其刑，惟其中關於法定刑係「無期徒刑」部分，仍不得加重。

原審判決就被告販賣第二級毒品犯行，於適用刑法累犯規定加重其刑及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑而有刑之加重減輕時，未排除無期徒刑部分，僅稱：「爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑」等語，未敍明法定刑無期徒刑部分，不得加重，容有疏漏。

被告主張原審依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑不當，暨有未適用刑法第59條、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨等規定減輕其刑之違法等語，雖無理由，但原審判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院就其宣告刑部分予以撤銷改判。

㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制規定，販賣第二級毒品，所為助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序亦造成相當危害，且於原審準備程序時翻異前詞而否認犯罪，辯稱楊萬昱所匯之新臺幣5000元係為清償借款等語，並提出借據及本票為憑(見原審卷第57至69頁)，嗣證人楊萬昱經原審傳喚到庭證稱其與被告間並無借貸關係，被告企圖以不實內容之借據及本票脫免罪責，並請求其為附和之證詞等語(見原審卷第101頁)，足見被告企圖勾串證人楊萬昱及偽造證據，並待原審交互詰問證人完畢後，見勾串及偽造證據事跡敗露，方再決定坦承犯行，對真實之發現及訴訟之進行有不當之妨害，其犯後態度與自始自終悔悟坦承之情形有別，於量刑上仍應有所區隔，兼衡被告販賣甲基安非他命之數量及金額非鉅，暨自陳高中肄業、於夜市擺攤營生、中低收入戶、育有稚齡未成年子女2名等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 德 芬

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日