臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上更一,11,20240327,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上更一字第11號
上 訴 人
即 被 告 詹富鈞
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選任辯護人 謝錫深律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第168號中華民國111年1月25日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27931號；
移送併辦案號：同檢察署110年度偵字第40250號)，提起上訴，前經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

詹富鈞犯以藥劑強制性交未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。

犯罪事實

一、詹富鈞與AB000-A110390(民國00年0月生、真實姓名年籍詳卷，下稱甲 )為網友，並於110年8月29日晚間7時許，邀約甲 至其位在臺中市○○區○○路0段000巷00號1樓居所見面，甲 不疑有他依約前往，並於該日晚間8時許抵達詹富鈞上址居所。

詹富鈞明知服用成分不明之「T2超強迷幻催眠液」具有使服用者昏迷、於短時間內失去意識等作用，竟基於以藥劑犯強制性交罪之犯意，將其購自「○○屋」之「T2超強迷幻催眠液」事先摻入礦泉水內，嗣甲 表示口渴、想喝水，詹富鈞便將該礦泉水倒入杯中交給甲 飲用，甲 飲水後隨即感到身體不適、昏昏欲睡，向詹富鈞表示欲至床上躺著稍作休息，詹富鈞待甲 陷於昏睡狀態、意識不清而無法抗拒時，即褪去甲 之襯衫、連身褲，用嘴親吻甲 胸部，並以手撫摸甲 會陰部及陰蒂，以生殖器磨蹭甲 會陰部，再射精於衛生紙上，以此方式著手對甲 實行性交犯行而未遂。

其後詹富鈞喚醒甲 ，並駕車搭載甲 返家，因甲 察覺有異，於110年8月30日中午12時48分許至中山醫學大學附設醫院進行檢查，並於000年0月00日下午3時15分許報警處理，始悉上情。

二、案經甲 訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

本判決所引用上訴人即被告詹富鈞(下稱被告)以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用（本院更審卷第53頁)，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於本院更審時坦承有犯罪事實欄所示以藥劑對甲 強制性交未遂之犯行(本院更審卷第97頁)，並有證人即告訴人甲 於偵訊及原審審理時之具結證述(他字卷第9至13頁、偵字27931卷第170至171頁、原審卷第105至124頁；

但關於甲 指證被告有將生殖器插入其陰道而性交既遂部分，詳見後述理由㈡)，以及原審法院110年聲搜字1081號搜索票、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、搜索照片及藥物照片、被告所用iPhone 11行動電話(門號：0000000000，IMEI：00000000000000)資訊及簡訊翻拍照片、「○○屋」販售「T2超強迷幻催眠液」網頁資料、被告與甲 LINE對話紀錄翻拍照片、被告所用iPhone 11行動電話擷取報告可資參佐(偵字27931卷第13、45至49、55至72、75頁，偵字27931不公開卷第45至63、74至81頁)，足見被告之自白與事實相符而可採信。

㈡甲 雖於偵訊及原審審理時證稱被告有將生殖器插入其陰道內，然細繹甲 於偵訊時證稱：我喝了被告提供的水後約10分鐘，就覺得頭暈、身體無力、好累、好想要睡覺，被告問我好幾次，說我看起來很累，要不要躺下休息？後來真的不舒服，於是我坐著靠在床頭，之後睡著，但是有模糊的意識，被告要脫掉我的衣物時，已經無法反抗，我的衣服跟褲子被脫掉，內衣有被往下拉並露出胸部，被告絕對有將生殖器插入我的下體，並射精在我的會陰部外面等語(他字卷第10至11頁)；

於原審審理時證稱：因為我很口渴，被告從冰箱裡面拿出1瓶大瓶的礦泉水，我喝了之後，覺得有點不太舒服，頭暈暈的，再過沒多久，覺得整個人已經天昏地暗，很暈眩，被告一直問我說：我看起來很累耶，要不要躺著休息一下？我沒有辦法控制自己的身體，最後就躺下去，有點昏迷的狀態，也沒有抵抗的能力，但還是保有一些模糊的意識，可以感覺到被告用手撫摸我的頭髮，接下來把我的衣服往下拉，撫摸、親吻我的胸部，把我的連身褲脫下來，用嘴巴親我的胸部，還有摸我的下體，之後被告把我的外衣、外褲都脫掉，只剩下內衣跟內褲，被告的生殖器就插入我的陰道裡面，很快速的就做體外的射精，是射在我的會陰部，被告馬上用衛生紙擦掉，將衛生紙丟進馬桶沖掉，我有聞到精液的味道，並感覺到有液體滴到我的下體附近，被告的生殖器有反覆在我陰道內抽插等語(原審卷第107至123頁)。

依甲 上開證述情節，被告有將生殖器插入甲 陰道內反覆抽插，並射精在甲 會陰部，甲 並感覺有液體滴在其下體。

惟被告雖坦承於前揭時、地，將「T2超強迷幻催眠液」混入水中供甲 飲用，於甲 昏迷後，撫摸甲 胸部、下體、陰蒂，用陰莖磨蹭甲 下體，但始終堅稱：未將生殖器插入甲 陰道內，亦未供稱曾射精在甲 會陰部等語。

而甲 於事發翌日上午即報警，同日中午即至中山醫學大學附設醫院進行採證，檢體送驗結果顯示⒈甲 內褲褲底內層斑跡處精子細胞層體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有2人DNA，不排除混有被害人及另一人DNA，該混合型別排除甲 本身DNA-STR型別後之其餘外來型別，與被告DNA型別不符，可排除來自被告。

⒉甲 內褲褲底內層斑跡處精子細胞層、陰道深部棉棒檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別不同，可以排除來自被告，而係另有其人等情，有內政部警政署刑事警察局110年10月4日刑生字第1100094951號、110年11月23日刑生字第1108021782號鑑定書可憑(偵字40250卷第103至110頁)。

倘依甲 指訴之事發過程，甲 之內褲上及陰道內極有可能沾染被告之精液或可以採得被告之相關DNA跡證。

然依鑑驗結果，甲 內褲褲底及陰道深部均未檢出被告之DNA-STR型別，反而檢出被告以外其他男性之DNA-STR型別，衡諸甲 係於事發後翌日即報警並採驗，甲 之內褲褲底及陰道深部卻能驗出非被告之其他男性DNA-STR型別，而排除被告之DNA-STR型別，參以被告於原審審理時供稱：事發當天找甲 至其居所，目的是想要跟甲 發生性關係；

當時想要追求甲 ，真的沒有放進去，因事發時仍與其女友互傳訊息，怕女友會隨時過來其居所，很緊張，草草了事等語(原審卷第132、136頁)，則被告辯稱其並未將生殖器插入甲 陰道內及射精在甲 會陰部，僅有以生殖器磨蹭甲 會陰部後射精在衛生紙上等語，對照前揭鑑驗結果，即非全然無據而不可採信，故尚難單憑甲 於偵、審中之指訴，逕認被告確有將生殖器插入甲 陰道內部反覆抽插，並射精在甲 會陰部之性交既遂行為。

㈢刑法所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，固非以侵入陰道為必要。

惟性交既遂與未遂之區分，係採接合說，須性器或性器以外之其他身體部位進入，或使之接合。

本件甲 證稱：被告有撫摸其下體；

被告亦自承其有撫摸甲 下體、陰蒂，並用陰莖磨蹭甲 下體之事實。

然被告所為「撫摸」、「磨蹭」之舉動，實際上是否已達前揭說明之「侵入」或「使之接合」程度，尚屬不能證明(因被告僅承認有上述「撫摸」、「磨蹭」情形，甲 則被下藥意識模糊而未能具體描述此部分情節)，且依最高法院本次發回意旨(112年度台上字第1352號判決)，認為所謂「撫摸」女性陰蒂，似非未以手「進入」(或「侵入」)性器即無從為之，準此，尚難僅憑被告有承認「撫摸」甲 之陰蒂，逕認被告確有以手「進入」甲 性器而性交既遂，應認其對甲 所為性交行為僅止於未遂階段。

㈣原審判決雖認定被告係基於以藥劑犯強制性交罪、以欺瞞之方法使人施用第四級毒品罪之犯意，將其購自「○○屋」而含有阿普唑他(Alprazolam)、溴西泮(溴氮平)(Bromazepam)、氯硝西泮(可那氮平、氯硝氮平)(Clonazepam)等第四級毒品成分之「T2超強迷幻催眠液」事先摻入礦泉水內，迨甲 表示口渴、想喝水時，即將該礦泉水倒入杯中交給甲 飲用，且對甲 隱瞞該水內含有阿普唑他等第四級毒品成分之事實。

但被告堅詞否認有以欺瞞方法使甲 施用第四級毒品之犯行，辯稱：我不知道「T2超強迷幻催眠液」是否含有阿普唑他等第四級毒品成分等語。

辯護人辯護意旨則稱：被告瀏覽之「○○屋」網頁係公開購買情趣用品之網頁，並未標明藥物成分，且由中央健保署函檢送甲 000年0月間就醫用藥明細紀錄觀之，甲 於110年9月2日提供尿液及血液，經檢驗有阿普唑他(Alprazolam)、消西泮(Bromazepam)、氣硝西泮(Clonazepam) 之藥物成分，與甲 日常用藥完全相符，其檢驗結果所產生第四級毒品代謝物反應，應係出自甲 日常用藥之藥物反應等語。

經查：⒈甲 於110年8月30日中午12時48分許至中山醫學大學附設醫院進行檢查，該院人員採集甲 之尿液、血液後，將檢體送交臺北榮民總醫院檢驗，結果為苯二氮平類鎮定安眠劑陽性反應，復驗得阿普唑他（Alprazolam)、溴西泮（溴氮平）(Bromazepam)、氯硝西泮(可那氮平、氯硝氮平)(Clonazepam)等成分，且該等成分均係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、中山醫學大學附設醫院110年12月20日函檢送甲 病歷資料為憑(偵字27931卷第163至166頁，原審卷第93頁密封袋內)，此部分事實固堪認定。

⒉甲 於原審審理時證稱：在本案發生之前，因為我的工作壓力比較大，常常會有睡不好的狀況，那時候是有一點點憂鬱的狀況，或是會有焦慮的狀況，最主要是失眠，還有承受業績的壓力。

平常使用的藥物大概就是幫助我比較不要那麼焦慮，還有睡眠狀態可以改善等語(原審卷第121頁)。

經本院前審依辯護人之聲請，向衛生福利部中央健康保險署調閱甲 健保雲端藥歷系統之用藥明細紀錄，該署以111年8月10日健保中字第1110059636號函檢送甲 於110年1月1日至110年12月31日在現有資料庫中之門、住診就醫申報紀錄，而查悉甲 於本案發生前之110年8月3日、110年8月24日曾至趙玉良身心醫學診所就醫，並領取KINAX TABLETS 0.5MG藥物(内含有阿普唑他Alprazolam)、LOTAN TABLETS 3MG "W.S."藥物(内含有溴西泮Bromazepam)、CLONOPAM TABLETS 2MG藥物(内含氯硝西泮Clonazepam)，此有該署上開函文及附件、辯護人於本院前審提出之「被證6：KINAX TABLETS藥物介紹」、「被證7：LOTAN TABLETS 3MG "W.S."藥物介紹」、「被證8：CLONOPAM TABLETS 2MG藥物介紹」可參(本院前審卷第155、170至171、253至262頁)。

綜合上情，甲 自承有服用抗憂鬱及幫助睡眠之藥物，且於本案發生前不久曾就醫領取上開藥物，而本案被告摻入礦泉水內讓甲 飲用之「T2超強迷幻催眠液」既未扣案，無從檢驗以確認該藥物之成分為何，自不能排除甲 於本案發生後，其尿液中驗出阿普唑他(Alprazolam)、溴西泮(溴氮平)(Bromazepam)、氯硝西泮(可那氮平、氯硝氮平)(Clonazepam)等第四級毒品成分，係因服用其就醫所領取之上開藥物所致。

依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚難僅憑甲 之尿液檢驗結果，逕認被告讓甲 飲用之「T2超強迷幻催眠液」中，含有第四級毒品阿普唑他(Alprazolam)、溴西泮(溴氮平)(Bromazepam)、氯硝西泮(可那氮平、氯硝氮平)(Clonazepam)等成分，當予指明。

㈤綜上，本案事證明確，被告以藥劑強制性交未遂之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由： ㈠核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第4款之以藥劑強制性交未遂罪。

被告基於以藥劑強制性交之犯意，用嘴親吻甲 胸部、以手撫摸甲 會陰部及陰蒂、以生殖器磨蹭甲 會陰部等猥褻行為，應係本於同一以藥劑強制性交之目的所為，其以藥劑強制猥褻之低度行為，應為以藥劑強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡臺灣臺中地方檢察署檢察官移送原審併辦之犯罪事實(110年度偵字第40250號)，與本案原起訴之犯罪事實相同，是檢察官雖係於原審言詞辯論終結後，始移送於原審併辦，然無礙於被告訴訟上攻擊防禦之行使，且為審理範圍所及，本院自得併予審理。

㈢被告已著手於以藥劑強制性交犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣原審認被告以藥劑強制性交之犯行明確而予論罪科刑，固非無見。

然查：⒈被告本案犯行應屬未遂，原判決認定及論處既遂罪名，從而未能審酌是否依未遂犯規定減輕被告刑度，其認事用法及量刑均有未合；

⒉原審就甲 於000年0月間之就醫用藥紀錄未予查明，而認被告另涉犯毒品危害防制條例第6條第4項之以欺瞞之方法使人施用第四級毒品罪，並與檢察官起訴之刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪論以想像競合犯，其認事用法亦有違誤；

⒊原審未及審酌被告於111年12月22日與甲 調解成立之事實，其量刑亦有未當。

被告上訴意旨主張其並未以生殖器插入甲 陰道內，應成立以藥劑強制性交未遂而非既遂罪名，核其上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

㈤本院審酌被告僅為滿足個人性慾，竟罔顧甲 對其之信賴，而為本案犯行，戕害甲 之身心健康及性自主決定權，對甲 造成難以抹滅之傷害，並考量被告此前並無不法犯行經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，暨被告於111年12月22日在本院前審與甲 調解成立，願賠償甲 新臺幣(下同)62萬5265元(含被告已向臺灣臺中地方檢察署所清償之犯罪被害補償金32萬5265元)，並於調解成立時當場以現金給付餘款30萬元給甲 ，經甲 於調解程序同意法院對被告從輕量刑，有本院111年度附民移調字第31號調解筆錄可參(本院前審卷第335至336頁)，兼衡被告於本院更審時自陳學歷為高中肄業，目前在家中幫忙小吃店工作，由父親給付日薪1800元至2000元，未婚，無子女，因為本案籌措和解金，有跟父親去外面借錢，尚未清償完畢(本院更審卷第98頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈥被告雖已與告訴人成立調解，然衡以甲 於原審審理時陳稱：案發時，我是擔任健身房的個人教練，但是我上班的時候，只要看到類似被告的體型、類似的刺青、髮色，或是異性，我都會非常的反感、感到害怕，甚至想要直接躲到廁所或離開健身房，本案發生後，我失去了我原本喜愛的工作，我沒有工作、沒有收入，我所有的一切，被告白白傷害了我，毀了我的一生等語(原審卷第116、136頁)，可知被告之犯行所生危害非輕，依其犯罪情節，難認在客觀上有足以引起一般同情、堪可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予敘明。

至於甲 雖在上開調解筆錄中表示若被告符合緩刑之要件，其同意給予被告緩刑之宣告等情，惟本案被告所犯為法定刑7年以上有期徒刑之罪，本院雖予宣告法定之最低度刑，仍不符宣告緩刑之要件，自無宣告緩刑之餘地，亦併此敘明。

四、不予宣告沒收之理由：警方對被告執行搜索時，雖當場扣得被告所有iPhone 11行動電話1支(門號：0000000000，IMEI：00000000000000)、藥物1批，有原審法院110年聲搜字1081號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、押物品收據可稽(偵字27931卷第13至23頁)。

惟被告於警詢中表示：警方查扣的藥物是我看醫生後，醫生開的藥，這些都是感冒藥、消炎藥、肌肉鬆弛藥及胃藥等語(偵字27931卷第30頁)，且依現有卷存事證，尚無從證明該等扣案物品與被告本案犯行有關，或預備供作本案犯行之用，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴及移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 鄭淑英

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
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附錄法條：
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之。
二、對未滿14歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。