臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,41,20230726,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第41號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃亭詠



選任辯護人 蔡梓詮律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第180號中華民國111年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26264、26842號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。

甲○○經原判決認定所犯「成年人故意對少年犯強制性交罪」，共叁罪，各處有期徒刑叁年壹月；

「以詐術使少年製造性交行為之電子訊號罪」，共叁罪，各處有期徒刑叁年捌月。

應執行有期徒刑肆年陸月。

事實及理由

壹、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

參諸上開條文第3項立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

本案檢察官上訴書所載理由僅敘及原審適用刑法第59條酌減不當等語，並未對本案之犯罪事實表示不服，嗣檢察官於本院準備程序表示僅就量刑上訴等語（見本院卷第114至115頁）；

又被告於本院準備程序時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，並撤回量刑以外之上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書可參（本院卷第114至115、121頁)，是檢察官及被告均僅就刑上訴甚明，依前述說明，本院僅就原審判決宣告刑及定應執行刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名：

一、犯罪事實：甲○○為成年人，自民國109年12月初某日起，以所有SAMSUNG廠牌行動電話（插置門號0000000000號SIM卡，下統稱甲電話）登入交友軟體「乾杯」，以虛構之女性身分「陳嘉玟」結識代號AB000-A110222（94年12月生、真實姓名詳真實姓名對照表、下稱A女）後，透過通訊軟體LINE（A女對其設定暱稱「恐龍」）、社群軟體Instagram（暱稱「阿呆」）與A女聊天、進而交往，其明知A女為未滿16歲之少年，尚無成熟之性自主及判斷能力，自我判斷力與保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於強制性交及以詐術使少年製造性交行為之電子訊號之犯意，向A女詐稱有觀看自身交往對象與他人發生性關係之癖好，要求A女與其友人即甲○○為性行為，並且以行動電話拍攝性交過程供其事後觀覽，復以A女如不依言為之，將與A女分手等語相脅，A女誤信確有「陳嘉玟」其人，且正與「陳嘉玟」交往，心理陷於未遵照「陳嘉玟」吩咐將遭拋棄之恐慌狀態，甲○○即在A女意思自由及性自主決定權受妨害之情形下，以此違反A女意願之手段及詐術，分別為下列犯行：(一)於110年1月20日在臺北市萬華區西門町U2電影院包廂內，違反A女意願，以將陰莖插入A女陰道之方式，與A女發生性行為，並由A女持行動電話拍攝而製造性交行為電子訊號，A女事後將影片檔案傳送予「陳嘉玟」（實即甲○○持用之甲電話），甲○○即得以觀看。

(二)A女於110年2月6日前來臺中地區，甲○○以牌照號碼000-0000號重型機車（下稱甲機車）搭載A女至自己位在臺中市○區○○路000○0號0樓住處，而於110年2月7日7時47分許，在上開住處房間，違反A女意願，以將陰莖插入A女陰道之方式，與A女發生性行為，並由A女持行動電話拍攝而製造性交行為電子訊號，A女事後將影片檔案傳送至雲端硬碟，甲○○再進入雲端硬碟觀看。

(三)A女於110年2月15日前來臺中地區，甲○○以甲機車搭載A女至上開住處，而於110年2月17日9時50分許，在上開住處房間，違反A女意願，以將陰莖插入A女陰道之方式，與A女發生性行為，並由A女持行動電話拍攝而製造性交行為電子訊號，A女事後將影片檔案傳送予「陳嘉玟」（實即甲○○持用之甲電話），甲○○即得以觀看。

案經A女向家人告知、報警處理，警方循線追查，始悉上情。

二、原判決論處之罪名：兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，共三罪；

兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造性交行為之電子訊號罪，共三罪。

三、刑之加重或減輕事由：㈠被告就成年人故意對少年犯強制性交罪犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

㈡被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係針對兒童或少年所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，毋庸再依該條項前段規定加重其刑。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造性交行為之電子訊號罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，其法定刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，刑度不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查本案被告以上開施詐術之方式使A女製造性交行為電子訊號，違反兒童及少年性剝削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，所為固值非難，然考量被告一時失慮，始對A女為本案犯行，且被告於本案所使用之手段，皆係以偽裝女性身份方式之詐術取得，手段並無使用暴力，暨考量本案被告所製造之性交數位影像數量非多，影片時間不長，復未見外流跡象，對兒童及少年性剝削防制條例所欲保護A女身心健全發展之法益侵害程度相對非鉅，又被告犯後於偵查中、原審及本院審理時始終坦承犯行，已有悔意，且被告於本院審理中與告訴人調解成立，並當場給付部分賠償，告訴人同意法院對被告從輕量刑，給予相對人自新機會，有本院調解筆錄在卷可參（見本院卷第145頁），可認其犯後態度尚可，因認依其上開犯罪情節與所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造性交行為之電子訊號罪為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪相較，實有情輕法重之憾，另參被告為90年1月17日生，於第一次為本案犯行時（110年1月20日，依當時民法規定滿20歲為成年），甫滿20歲，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，倘仍遽處以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯上開以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯行部分，依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑。

參、撤銷原判決所處之刑之理由：

一、原審對被告依法論罪科刑，固非無見。查，被告於本院審理期間，已與告訴人成立調解，並已依調解內容履行部分賠償，其犯後態度、量刑基礎均有變更，原審未及審酌於此，作為量刑之依據，並定應執行刑，自有不當。

檢察官認被告量刑過輕，並無理由，被告上訴主張原審量刑過重（包括定應執行刑），則有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為逞私欲，對未滿16歲之少年為強制性交行為，危害A女之性自主決定權，又以詐術使A女拍攝製造性交行為之電子訊號，均致A女身心受創，造成不良影響，所為顯有不該，應予非難。

念及被告犯後已坦承犯行，並與A女成立調解，並已支付部分賠償（見本院卷第145、146頁所附調解筆錄），且前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚屬良好；

另參被告為為中低收入戶，有臺中市東區中低收入戶證明書在卷可考（見原審卷第155頁），自述大學目前休學中，在飲料店工作，與母親同住之生活狀況（見本院卷第157頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並審酌被告所犯上開6罪之犯罪時間接近，然罪質不盡相同，被害人為1人，暨使少年製造性交行為電子訊號之內容、數量等情，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並酌之被告所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益，定其應執行刑如主文第2項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 廖 婉 菁

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日

附錄論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。