臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,44,20230720,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第44號

上 訴 人
即 被 告 吳光恩





選任辯護人 王品懿律師（法律扶助基金會扶助選任）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度侵訴字第17號中華民國112年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第7419號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年捌月。

扣案之Iphone13 pro手機壹支沒收。

事 實

一、甲○○於民國111年8月2日前某日，透路網際網路結識A女（起訴書代號為BH000-A111067，民國96年5月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱A女），邀約A女於111年8月2日見面。

2人於同日14時許見面後，甲○○知悉A女為未滿18歲之少年，竟仍將A女帶回苗栗縣○○鎮○○○路000巷00號6樓居所，基於對未滿18歲之女子為強制性交、及以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像犯意，在上址房屋内，違反A女之意願，以陰莖插入A女陰道及口腔，對A女為性交行為1次，並在性交行為過程中，趁A女不知情而無從表示反對之情形下，以其Iphone13 pro手機錄影功能方式錄得其與A女性交行為影像，而以此違反本人意願之方法使A女被拍攝性影像。

二、案經A女及A女之母（起訴書代號BH000-A111067A）訴由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本案是妨害性自主案件，犯罪被害人A女於本案發生時，為未滿18歲的少年，有真實姓名年籍對照表等在卷可稽（見偵卷不公開卷），依兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項、性侵害犯罪防治法第12條規定，不得揭露足資識別被害人身分的資訊，所以本判決下列有關足資識別被害人身分的資料，包含被害人身分、住址、親屬姓名均記載代號加以保密，先予說明。

二、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項前段定有明文。

本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，被告及辯護人於本院審理時雖表示就強制性交部分僅對於原審判決之刑部分提起上訴（見本院卷第86、126頁），惟本院綜合全部卷證，認此強制性交部分與被告所犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪部分有裁判上不可分關係，則原審認定強制性交部分的犯罪事實及罪名為上訴效力所及，亦為本院審理範圍。

三、檢察官、被告及選任辯護人於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，對於證據能力都沒有爭執，而且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法都可以作為認定犯罪事實的依據。

貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：

一、不爭執事項：被告承認起訴書記載的強制性交犯罪事實，並在A女不知情之情況下有拿手機錄影功能拍攝與A女的性交行為。

二、爭執事項：被告否認有以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像既遂犯行，並辯稱：我是作勢拿起手機，但拍起來照片是模糊的，而且扣案手機也沒有這支影片等語。

被告的選任辯護人為被告辯稱：依現存數位證據，並未發現A女具體遭拍攝之「性影像」，則被告縱有於雙方發生性行為時拍攝影像，然該影像是否可以辨識？是否客觀上為性影像，且得辨別與性相關而客觀上足以引起一般人性慾或羞恥？依現存證據均屬不能證明等語。

三、本院綜合判斷如下： ㈠被告坦承上開強制性交、及在性交過程的中違反A女意願，以他所有Iphone13 pro手機錄影功能拍攝與A女的性交行為等情，核與證人A女於偵訊、原審審理時證述情節相符（見偵卷第49至51頁、原審卷第225至235頁），並有内政部警政署刑事警察局111年9月30日刑生字第1117010969號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、被告房間平面圖、被告騎乘NFW-7053號機車前往搭載A女之影像、被告居所外觀照片及租賃契約照片、被告於IG上張貼之照片、苗栗縣警察局竹南分局112年1月12日南警偵字第1110500645號函在卷可稽（見偵卷第83至91頁、第105頁、第107至127頁、他卷第33頁、原審卷第42至46、209、209至211頁、原審卷密封袋），足認被告上開自白與事實相符。

㈡本件扣案之被告所有Iphone13 pro手機內固無A女遭到被告拍攝性影像的數位影片，惟被告在A女不知情之情況下拿手機錄影功能拍攝與A女的性交影像既遂，有下列證據：⑴證人即告訴人A女於偵查中證稱：我跟被告是在網路的IG認識的，我們在遊戲上聊天，過幾天我們約好見面，被告騎車載我去他家，我坐在他房間床上梳頭髮時，他將梳子拿走，就把我壓在床上，他就開始脫我衣服，我背對他，他就用他陰莖插入我陰道，後來他拎著我一隻手，人懸在床邊，繼續從背後用他的陰莖插入我陰道，我跟他說不要弄我，我是背對他沒辦法推他，中間他有拿手機出來錄影，我轉頭發現他用手機在錄影，我不知道他有錄影，後來轉頭才發現，我就叫他刪掉影片，他說不要，我發現被告錄影後，想要拿被告手機刪掉影片，一開始拿不到，後來我拿到了，但他就將手機按關機，後來他跟我說如果我把精液吃掉，他就把影片刪掉，他手機裡面有很多人，他後來有射精在我嘴巴裡，卷附111年8月2日14時29分錄音檔譯文，這個錄音檔是被告錄的，原本因為我發現他有錄影，我叫他刪掉影片，他就要我講錄音檔裡面的話等語（見偵7419卷第49至51頁）。

⑵證人即告訴人A女於原審審理時證稱：案發當時被告用手機在錄影，我當時是趴著，我回頭時就有看到被告手上拿著手機在錄影，我有叫他不要拍，我遭被告弄的影片，我只有看到背影，我沒有看到我的臉，因為被告iphone手機相簿會有預覽圖片1格1格的樣子，把影片、照片全部列出來，但是因那時那個影片是最新的，剛剛拍的，因為它有顯示日期，拍攝的時間可以讓我確認那個就是我，我看到的影片預覽圖片，是我趴在床上，沒有拍到被告的整個身體，但是有拍到被告的下體，被告用他的下體插入我陰道，半插入的狀態，從後面拍攝的，我只有從預覽圖片看到他的下體插入，還有我的背影，預覽圖片可以認出是我自己的背影，因為我的屁股上面有疤痕，我背後的腰上也有1條淺淺的疤痕，那個照片的兩道疤痕讓我認出來那個背影是我，被告當時沒有播放那段影片內容給我看，但是那個預覽圖片有顯示拍攝秒數，大概幾十秒而已，既然有顯示秒數的話，就是影片，而不是單純的照片，所以我知道被告手機有拍到影片，我就要求被告把那個影片刪掉，被告有跟我說如果我想要他把影片刪掉的話，就要幫他把精液吃掉，我那時候是看到被告有拍這個影片，所以我才幫他把精液吃掉，被告當時有同意要刪掉，但是他在現場也沒有做什麼刪掉的動作給我看，我不知道被告當天有沒有刪掉等語（見原審卷第225至235頁）。

⑶查核證人A女上面的陳述，她就自己親身經歷如何遭到被告違反她的意願對她性交及拍攝性交影像的整體過程證述清楚、詳盡，無重大瑕疵，更明確指述她如何辨識被告拍到的性交影像就是被告對她性交的影像，且證人A女與被告案發前僅認識數天，雙方並無仇怨，證人A女應無動機誣陷被告而故為不實的陳述，而她於案發時如何要求被告刪除該性交影像的陳述，亦經原審勘驗案發現場錄音內容無誤，有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第147頁）。

況被告於111年8月19日偵查中也供稱：我在與A女發生性行為時有從A女背後錄影，A女並未要求我錄影，錄影沒有經A女同意，因為從背面，A女看不到我錄影，我才錄影，但錄了幾秒後她轉過來有看到，就把我手機搶走，我本來只想要看她被拍的反應，但後來她就把手機搶走，111年8月2日14時29分錄音檔，是A女說如果她把我的精液吃掉，就要我把影片刪掉的內容，因為我有影片，影片已經被刪除了等語（見偵卷第141至145頁）；

又於同日原審羈押訊問時供稱：我在她背後為性行為的期間，我拿手機出來錄影，錄了幾秒後，A女轉過來有看到，就把我手機搶走，我只是想要看她的反應，手機裡面的A女影片被刪掉了等語（見原審聲羈卷第19至27頁）；

繼於原審移審訊問中供稱：當天性交時的影片都被她刪除掉了，有拍，但她就把我手機搶過去了，刪除掉了，我只是要看她的反應才拍的，我手機裡還有跟其他女生裸體性交影片，算是砲友，我有很多個砲友等語（見原審卷第19至21頁），可知被告的手機於案發當時確曾有被告拍攝A女的性影像被刪除一事，則依照一般日常經驗，有拍成性影像，才有刪除該性影像可言，被告如果沒有對A女拍攝性影像既遂，豈可能刪除該性影像？所以證人A女關於她遭到被告違反她的意願對她拍攝性影像的陳述，與事實相符。

被告及辯護人所辯前詞，應為卸責之詞，不可採信。

㈢按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願使兒童被拍攝製造猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。

本件告訴人A女為96年5月生，有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可稽，被告知悉A女為未滿18歲的少年，已經被告供述明確，竟利用A女不知情之情況下，擅自以手機對她拍攝性交行為影像，就其結果而言，無異壓抑A女的意願，使她形同被迫而遭受被拍攝性交行為影像之結果，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所稱之「違反本人意願之方法」。

㈣綜合以上論證，本案事證明確，應依法論罪科刑。

參、論罪說明：

一、被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例於112年2月15日經總統華總一義字第11200010181號令修正公布，同年2月17日生效。

對照本案所涉同條例第36條第3項之罪，修正前後之構成要件行為及法定刑均未變動，僅犯罪結果所生之物有所修正，修正後為「使兒童或少年被拍攝、自行拍攝(修正前屬於『製造』之範疇)、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，經核112年2月15日該條項修正之立法院二讀會之立法說明略以：「…而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。

故第二項及第三項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。

惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第二項及第三項既將「使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為」從「製造」概念獨立之必要。

爰為臻明確…」，則修正後條文僅係使構成要件文字更為精確（俾利配合刑法增訂妨害性隱私及不實性影像罪章等相關修正），故此部分尚無新舊法比較問題，本案應逕予適用現行條文規定論處。

另關於「性影像」之定義，依112年2月8日經總統華總一義字第11200007241號令公布，同年2月10日生效之刑法第10條第8項第1款、第2款所增訂「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。

、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，是告訴人A女未同意即遭被告以手機拍攝A女性交影像，屬手機之錄影功能運作所呈現的數位動態影像，自屬性影像。

被告上開行為，構成犯刑法第221條第1項之強制性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。

二、行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度台上字第4228號判決意旨參照）。

被告利用告訴人A女不知情的狀況，在他對A女性交過程中為了看A女的反應而以手機拍攝A女性交影像，迭經被告供述明確，可認被告是基於為了滿足自己性慾的1個意思決定而為上開犯行，且兩者行為局部重合，應評價為一行為，則被告以一行為觸犯上開2罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項處斷。

三、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。

本案被告行為時未滿19歲，雖年紀尚輕，智慮未臻成熟，但依被告自述「我手機裡還有跟其他女生裸體性交影片，算是砲友，我有很多個砲友」等情，可認被告欠缺兩性倫理意識，而他與未滿16歲的A女原來素不相識，卻在網路上結識A女數日後，即帶著A女到自己住處，以上開違反A女意願的方式對A女強制性交，並使A女被拍攝性影像，犯後甚至以刪除A女之性影像作為條件要求A女吃下他的精液，可知被告的性觀念偏差，他的行徑嚴重傷害A女身心健康及人格發展，非以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之法定刑度加以論處，不足以達防衛社會的目的，在客觀上並無情輕法重的情形，自無刑法第59條規定適用的餘地。

肆、撤銷改判的說明

一、原審審理後對被告論罪科刑，固非無見，惟被告利用告訴人A女不知情的狀況，在他對A女性交過程中以手機拍攝A女性交影像，是基於1個意思決定而為，且行為局部重合，應依刑法第55條前段規定，以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項論處，已詳見前述，原審未予詳查，對被告所為分論併罰，自有違誤。

被告提起上訴以上開辯詞請求從輕量刑，不可採信的理由已經在前說明清楚，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。

二、科刑說明： 本院依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量被告行為時未滿19歲，智慮尚未成熟，因性觀念偏差而為上開犯行，他的行徑嚴重傷害告訴人A女身心健康及人格發展，被告主觀惡性及客觀情節均甚值非難，惟念被告始終坦承部分犯罪行為，犯後已知悔悟，並提出悔過書之態度，及其素行、自述的智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第246、249至251頁、本院卷第132頁）、告訴人A女表示之意見（見原審卷第236頁）、告訴人即A女之母（起訴書代號BH000-A111067A）表示不願調解之意見（見本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、扣案的Iphone13 pro手機1支，是被告所有供上開犯罪所用之物，已經被告供述明確（見原審卷第243頁），應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定沒收之。

至被告使少年被拍攝的性影像已經刪除，詳如前述，該影像無法成功還原（見偵卷第14頁），自無庸諭知沒收，併予說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 鄭永玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 林姿妤

中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。