臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,65,20230720,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第65號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳志剛


選任辯護人 黃淑真律師
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第67號中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第9250號、111年度偵字第13308號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、本案經本院審理結果，認第一審判決被告乙○○（下稱被告）無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

貳、檢察官上訴意旨略以：

一、證人甲○（下稱甲○）於警詢中證述：被告從廁所走出來後，伊問被告是否換好衣服了沒，被告說「好了」，伊進粉紅色門簾時，發現被告上半身穿白色襯衫比較大件蓋住生殖器官，被告下半身沒有穿褲子及內褲，且正常按摩是要臉朝下，但被告當時是臉朝上躺在美容床，當時被告生殖器勃起，突然用左手抓伊的右手撫摸生殖器，伊就開始反抗，把伊的右手抽開，衝出粉紅色門簾外跟女同事借電話報警，後來去找證人乙男（下稱乙男），跟乙男說伊遇到變態，乙男就走去跟被告說「我們這邊不是做黑的」，之後警察就到場等語；

於偵訊時證述：當時被告進來按摩時有先去洗手間2次，伊進去美容室時，看到被告下半身赤裸、上半身穿著白襯衫，白襯衫有點長蓋住被告的生殖器，被告當時用左手拉伊的右手去摸生殖器且上下擺動，伊有掙脫所以受傷了，當時被告生殖器有勃起，之後伊出去跟乙男說等語。

是依甲○前後證述可知，被告在甲○進入粉紅門簾開始按摩時，僅穿著白色襯衫、下體並無外褲或內褲，後以其左手抓住甲○之右手撫摸其生殖器，甲○隨後出門簾求救，上開證述並無前後不一之情。

雖原審以甲○於審理時證述被告案發當時僅著內褲、上半身赤裸，與先前警詢、偵訊講述不一，然甲○於審理時表示因本案後續有看身心科及接受心理輔導，並佐以藥物控制情緒，服藥後有許多事情不記得，以先前警詢證述為主，原審未審酌甲○案發後之身心狀況及審理作證時已距離案發將近10個月，未審酌甲○警詢、偵訊並無證述明顯不一之情，逕以審理作證之證述與先前不同就認定證詞有瑕疵，顯有違誤。

又原審以甲○當時證述被告穿著未穿外褲及內褲，與乙男進入粉紅門簾時看到被告有穿著白色衛生褲不同，然依監視器畫面，從甲○進入粉紅色門簾替被告按摩至甲○向乙男求救時，已經過數分鐘之久，被告當時是否已經將衛生褲穿入，才導致乙男目擊被告有穿著衛生褲之情，原審未考量此，顯有論理之瑕疵。

另原審以甲○於警詢先稱被告當時拉甲○手撫摸被告生殖器時間約10秒，後於偵訊又稱約1秒，審理時稱已不記得等語，認甲○上開證述有瑕疵，然甲○自承當時非常驚慌，乙男亦證述甲○外出求救時非常驚嚇，另佐以甲○當時遭受侵害，確實可能就侵害時間認為很漫長，原審未審酌甲○當時之情緒而不採信上開證詞，稍嫌速斷。

二、乙男於警詢、偵查、審理時證稱：甲○當時過來跟伊說有變態，表情很驚慌，伊就過去拉開門簾，看到被告露出一些下半身，就是露出一點毛跟下體，龜頭有露出來一點，伊就跟被告說這裡沒有在做黑的，後續就報警了，一般按摩時不會露出下半身，客人一定要著內褲，當天伊到門簾時有嚇到，因為跟一般按摩客人穿著不一樣等語。

是依乙男證述可知，當時乙男至門簾查看時，看到被告有露出龜頭跟毛，與一般按摩之情形不同，且甲○當時表情很驚慌，是若確為被告歷次供述所稱褲子僅脫到髖骨的部位，為何證人會看到被告有露出龜頭及毛髮之情形，顯然被告所辯不可採信。

又乙男證述甲○當時有驚慌之表情，更可佐證甲○確實遭被告強制猥褻之情，才跟乙男表示有變態等語，且佐以甲○之診斷證明書及現場照片，甲○右手確實有抓痕之傷勢，更可證甲○所稱遭被告強拉手去撫摸生殖器之情，原審以甲○診斷證明書傷勢可能為替客人按摩所生，然依甲○案發前至中醫診所就診傷勢是中指腫痛，與替客人按摩所造成之職業傷害相互符合，但本案甲○之傷勢有抓痕，顯然與甲○所稱因抵抗而造成之傷勢較為符合，原審未審酌於此，逕認被告無罪，顯與經驗法則有所違背。

又原審以鑑定書並無被告之DNA而認定甲○指訴有疑，然依甲○證述及監視器畫面可知，甲○替被告按摩時有著手套，案發時並無將手套送驗，自有可能在甲○右手掌無法驗出被告之DNA，原審質疑為何甲○不將手套送驗，然甲○案發當時已屬驚慌之情，且採驗一般大多是配合警方調查所提供，故無法排除警方並未要求甲○提供手套送驗之情，自不得因此調查步驟而將不利益歸由甲○而認甲○指訴不可採信。

三、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項及第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

參、本院的判斷：

一、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決參照）。

本案原審依調查證據結果，認檢察官所舉全案證據，不足以認定被告有強制猥褻及傷害犯行，本於無罪推定原則，為被告無罪之諭知，原判決所為之證據取捨及論斷，核無違背客觀經驗法則及論理法則，並無不合。

二、上訴意旨援引甲○、乙男上開陳述及甲○診斷證明書，強調甲○當時情緒驚慌，其證述被告有強制猥褻及傷害犯行，並無瑕疵等語。

惟依現場監視器錄影光碟的翻拍畫面，當日❶14:41:11（錄影畫面時間14時41分11秒，下同）被告上完廁所走回按摩室，❷14:41:21甲○進入按摩室準備按摩，❸14:46:13甲○走出按摩室等情（見111年度偵字第9250號不公開卷第6至7頁），檢視甲○上開陳述，詳究如下：⑴甲○於警詢中說她進粉紅色門簾時，發現被告上半身穿白色襯衫比較大件蓋住生殖器官，被告下半身沒有穿褲子及內褲，且被告當時是臉朝上躺在美容床，當時被告生殖器勃起，直接突然用左手抓她右手去撫摸他的生殖器官 ，他抓她的手握住他的生殖器官上下搖擺約10秒鐘，她就開始反抗，把右手抽開，就衝出粉紅色門簾外等語（見111年度偵字第9250號卷第38頁）。

如果甲○此部分關於被告如何強制猥褻的陳述屬實，依甲○陳述，可認她是於當日14:41:21進入按摩室準備按摩，在還未對被告按摩時已發現被告「下半身沒有穿褲子及內褲」、「露出他勃起的生殖器」，卻於14:46:13，即過了約4分50秒後才走出按摩室。

⑵甲○自述她的工作經驗：「通常1個小時的按摩方式是客人上半身要脫光，下半身是穿著内褲，我們會用粉紅色的毛巾蓋在客人的臀部位置，客人是趴在美容床上面，美容床的臉部位置有空洞是要讓客人放臉部位置，所以通常客人趴著臉部是朝下，並且請他自行脫掉，我會先問對方說是否準備好了？如果準備好了，我就開始工作」等情（見111年度偵字第9250號卷第38頁）、乙男也證述「我們這邊不是做黑的」等語、及案發現場美容床週圍以布簾阻隔可以輕易拉開的客觀環境，依一般常情，證人甲○一旦發現被告「下半身沒有穿褲子及內褲」、「露出他勃起的生殖器」的違常舉止時，衡情理當要求或喝斥被告穿上褲子或拒絕服務，怎麼可能容任當時高齡已近80歲的被告「用左手拉她的右手去摸生殖器且上下擺動」？甚至等在按摩室長達4分52秒後才走來呢？這個時候甲○在按摩室內做什麼呢？⑶依現場監視器錄影光碟顯示，當日❶14:43:32，甲○將折疊之粉紅被子拿出放在左側按摩床（即美容床，下同）上後，又回到按摩床靠頭的那一側；

❷14:43:43至14:43:56，甲○走向按摩床靠腳的那一側，這時靠近走道的粉紅布簾因甲○經過而有擺動情形，之後甲○跟被告均待在布簾後；

❸14:43:56起至14:46:12甲○走出布簾止，畫面中之透光粉紅窗簾及不透光布簾呈現靜止狀態，幾乎未有任何動靜；

❹14:46:12，甲○從布簾後出來走向乙男所在位置，並以手指著被告所在位置與乙男對話，此經原審勘驗現場監視器錄影光碟查明無誤，有勘驗筆錄可證（見原審卷第132頁）。

由上可知，甲○當日從14:41:21進入按摩室準備按摩時，她聲稱已發現被告「下半身沒有穿褲子及內褲」、「露出他勃起的生殖器」，這個時候甲○不但沒有出聲要求或喝斥被告穿上褲子，也未撥開布簾、離開被告所在的美容床，前去召喚乙男或其他同事前來處理，卻默不作聲，仍情緒鎮定在美容床邊來回走動佈置被子，更與被告繼續靜靜的同處空間狹小的按摩室內長達4分52秒，可知甲○陳述的情節與她自己的舉止對照觀察，兩者顯然矛盾、反常。

⑷甲○與被告同處在按摩室內4分52秒的這段期間，因該按摩室空間狹小，靠近走道的粉紅布簾因甲○走動即有擺動情形，則該按摩室內如果發生被告「用左手拉甲○的右手去摸生殖器且上下擺動，而甲○開始反抗，把右手抽開」的肢體衝突，環繞在美容床邊的粉紅布簾理應會有擺動情形，但事實上該透光粉紅布簾卻沒有任何動靜，此部分現場情況呈現的事證，更令人無法採信甲○的指述。

則甲○於14:46:12走出按摩室神情驚慌對乙男聲稱「後面有變態」一節，固據乙男證述明確，仍不足以推論甲○當時對乙男所述「後面有變態」是事實，甲○指述被告如何強制猥褻、傷害等語，無從採信，乙男的上開陳述及甲○的診斷證明書均無從採為不利被告的認定。

三、綜上所述，本件檢察官認被告涉犯前揭犯行所舉的證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。

此外，卷內查無其他證據足資認定被告確有檢察官所指之犯行。

揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

原審經過詳查，因而為無罪之諭知，並無違誤。

檢察官上訴意旨徒憑前詞指摘原判決不當，惟仍未提出適合於證明犯罪事實的積極證據以說服本院形成被告有罪之心證，上訴意旨所稱各節，仍無法推翻原判決之立論基礎，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 鄭永玉
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 林姿妤

中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。