臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1086,20230712,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1086號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳李亮菁
賴淑宜
上 二 人
選任辯護人 陳朱貴律師
王士銘律師
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第150號中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32043號、107年度偵字第29327號、109年度偵字第29018號、109年度偵字第35533號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳李亮菁三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元。

扣案之犯罪所得新臺幣參拾壹萬肆仟元及SAMSUNG牌平板電腦壹台(IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○號）均沒收；

未扣案之偽造「賴慶益」署押參拾柒枚均沒收。

賴淑宜三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。

犯罪事實

一、陳李亮菁係勝輝土資工程有限公司（下稱勝輝公司，經南投縣政府核准之營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場及營建事業廢棄物再利用機構）及勝益企業社（登記負責人廖欽榮，領有南投縣政府核准乙級廢棄物清除機構清除許可證）之實際負責人，賴淑宜則係勝輝公司之行政會計人員，負責製作營建剩餘土石方之證明文件等文書(下稱四聯單)、蓋用收土章、「營建工程剩餘土石方處理記錄表（A面）、（B面）」（下稱「AB表」）等文書及勝輝公司之會計等業務，另陳錦玄（陳李亮菁之子）係勝輝公司登記負責人兼股東，負責運輸及司機調度等業務，陳勇傑（陳李亮菁之子）係勝輝公司前任股東（106年12月8日退股），負責協助處理勝輝公司營運相關行政與文書製作等業務，劉富洲、李家甫(陳李亮菁胞弟)係勝輝公司之司機，負責運輸及司機調度等業務，林瑞酌係豐億交通事業有限公司（下稱豐億公司）股東及武金汽車貨運有限公司（下稱武金公司）之靠行司機，負責運輸及司機調度等業務，林明志、陳榮生、蔡耀文、朱昌煥4人均係武金公司之靠行司機，賴功恩、陳永軒及林慶堂3人均係豐億公司之靠行司機，林閔皓係源聯交通有限公司（下稱源聯公司）之靠行司機，余復邦係日亮交通有限公司（下稱日亮公司）之靠行司機，上開司機同為載運剩餘土石方之司機，均需在四聯單上「駕駛人簽名」欄內簽章，渠等均係從事業務之人（陳錦玄、陳榮生、劉富洲、林明志、蔡耀文、朱昌煥、賴功恩、陳永軒、林慶堂、林閔皓、余復邦、林瑞酌、陳勇傑、李家甫部分，由原審另行審結）。

二、南投縣政府建設處辦理「105年度南投埔里福興農場旅館區開發新建統包工程」（下稱福興統包工程），於106年3月3日由欽成營造股份有限公司（下稱欽成公司）以新臺幣（下同）16億6,392萬2,000元得標，負責承包建造；

監造及專案管理業務則由劦盛工程顧問有限公司(下稱劦盛公司)負責；

其中關於剩餘土石方處理部分，依契約中之剩餘土石方處理計畫書，欽成公司應核實登載「工程剩餘土石方運送處理證明文件」(下稱土石方處理證明或載運處理四聯單，第一聯由承包廠商留存，第二聯由清運單位留存，第三聯由收容處理場所留存，第四聯由工程主辦機關留存），由裝載當日載運剩餘土石方之車輛司機隨身攜帶，以供檢核。

欽成公司將剩餘土石方清運至合法土資場並取得四聯單，再將四聯單中第四聯及「AB表」送交劦盛公司審核無誤後，最後再將「AB表」送交南投縣政府建設處複核後，南投縣政府建設處方能核撥廢棄土清運工程款給欽成公司。

欽成公司得標後，於106年8月9日將福興統包工程之剩餘土石方清運工程轉包與勝輝公司，並與勝輝公司簽訂土方處理協議書。

三、陳李亮菁與賴淑宜、陳錦玄、陳勇傑、劉富洲、李家甫、林瑞酌、林明志、陳榮生、蔡耀文、朱昌煥、賴功恩、陳永軒、林慶堂、林閔皓及余復邦，竟基於意圖為自己不法所有之三人以上共同詐欺取財、行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由陳李亮菁將尚未填載「車輛牌號」、「駕駛人簽名」、「收容處理場所簽名」之四聯單(下稱「未填載駕駛人資料之四聯單」）交給賴淑宜，再由陳李亮菁使用其所有之SAMSUNG平板電腦（門號：0000-000000，IMEI序號：000000000000000）透過通訊軟體LINE群組及無線電發話，與陳錦玄、陳勇傑、賴淑宜、劉富洲、李家甫等人聯繫司機繞場跑空車事宜，待如附表一（一）至（十二）所示之司機駕駛如附表一（一）至（十二）所示車輛進入勝輝土資場時，在各司機所駕駛之砂石車拖車內未載運任何福興統包工程工地剩餘土石方之情況下，將拖車上方加蓋黑色斗篷（網狀不透光）偽裝成拖車內有載運剩餘土石方之假象，由附表一（一）至（十二）所示司機分別駕駛上開未裝載福興統包工程工地剩餘土石方之砂石車進入勝輝土資場，供土資場監視系統攝影，並由賴淑宜在四聯單上填寫各司機所駕駛之「車輛牌號」、「土方載運數量」(14立方公尺)及在「收容處理場所簽名欄」蓋上勝輝公司土石方收受專用章後，上開司機隨即駕駛駛出勝輝土資場（上開作法俗稱「空車繞場」），用以表示附表一（一）至（十二）所示司機有於附表一所示時間載運福興統包工程工地之剩餘土石方至勝輝公司之證明，之後再由賴淑宜依據勝輝土資場所收受之四聯單（包括實際有收土之四聯單與上開不實之四聯單）分別製作106年9月份之「AB表」交予陳李亮菁，而附表一（一）至（十二）所示之司機則可獲得每「空車繞場」1趟400元之報酬。

四、陳李亮菁明知勝輝公司之司機賴慶益並未於附表二所示之時間，實際載運福興統包工程工地之剩餘土石方至勝輝公司，竟意圖為自己不法之所有，接續前揭三人以上共同詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於附表二所示之四聯單「駕駛人簽名」欄內偽造「賴慶益」之署押，用以表示賴慶益有於附表二所示之時間載運福興統包工程工地剩餘土石方至勝輝公司之證明。

之後再由賴淑宜依據勝輝土資場所收受之四聯單（包括實際有收土之四聯單與上開不實之四聯單）製作106年9月份之「AB表」交予陳李亮菁。

五、陳李亮菁於取得附表一（一）至（十二）、附表二所示不實之四聯單以及106年9月不實之「AB表」後，即交予不知情之欽成公司承辦人員，由欽成公司依估驗請款流程，將上開資料提供予不知情之劦盛公司事務所人員，劦盛公司審核後再將106年9月不實之「AB表」交給南投縣政府建設處而行使上開偽造私文書及業務上登載不實文書，使南投縣政府建設處承辦人員陷於錯誤，誤信欽成公司確有依剩餘土石方處理計畫，將如附表一（一）至（十二）、附表二所示四聯單內所記載之剩餘土石方清運至合法土資場，核准欽成公司完成估驗進度請領清運4,099立方公尺之剩餘土石方之工程款163萬9,600元（每立方公尺單價400元，計算式：400×4,099＝1,639,600），南投縣政府建設處據而於106年11月14日核發工程款5,773萬8,979元(包含上開清運剩餘土石方之工程款163萬9,600元)予欽成公司，欽成公司復將勝輝公司載運福興統包工程工地剩餘土石方之費用撥付至勝輝公司彰化銀行竹山分行帳號0000-00-00000-000號帳戶，陳李亮菁因而取得上開工程款中跑空車載運剩餘土石方之36萬9,600元處理費用(此部分不實請領費用，已包含於勝輝公司詳如附表三編號1所開立予欽成公司之發票品項「進場費」)，而足生損害於賴慶益及南投縣政府建設處對於剩餘土石方流向管理之正確性。

六、陳李亮菁係勝輝公司之實際負責人，負責勝輝公司有關財務、業務之實際決策與執行，賴淑宜則為勝輝公司之行政會會計人員，負責開立勝輝公司統一發票會計業務，係勝輝公司經辦會計人員，為商業會計法第4條所稱之經辦會計人員，負有據實製作會計憑證之義務。

詎陳李亮菁、賴淑宜均明知營業人應依銷售貨物或勞務之實際情況，據實開立統一發票，且知如附表一（一）至（十二）、附表二所示司機「空車繞場」之車次部分，勝輝公司並未實際載運福興統包工程工地之剩餘土方至勝輝土資場，竟共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，於附表三編號1所示之發票開立時間，由陳李亮菁指示賴淑宜以勝輝公司名義開立如附表三編號1所示之統一發票1紙交予欽成公司，做為領取載運福興統包工程剩餘土石方進場費用之憑證。

七、案經法務部調查局航業調查處移送暨臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行，修正前規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」

，修正後則規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

，刑事訴訟法施行法第7條之13並規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

。

而於110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

查本案雖檢察官起訴繫屬原審法院之日為110年1月20日，尚在刑事訴訟法第348條規定修正施行之前，然檢察官對原判決於法定期間內分別提起之上訴後，既係在刑事訴訟法第348條修正施行後之111年10月4日繫屬本院，依上說明，本案檢察官之上訴範圍，自應依修正後刑事訴訟法第348條之規定而為判斷。

又修正後刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」

，而本件檢察官就檢察官上訴書所載及本院準備程序中之陳述，其上訴範圍均僅針對原判決有罪部分，並不及於原判決不另為無罪諭知部分（見本院卷第49、50頁，第148頁），是原審判決就：「被告陳李亮菁與賴淑宜就上開犯罪事實六之附表三編號1部分所為開立不實發票部分，同時涉犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助他人逃漏稅捐罪嫌；

另被告陳李亮菁另基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之犯意，於附表三編號2所示之發票開立時間，以勝益企業社名義開立如附表三編號2所示之統一發票共2紙（銷售額、稅額均詳如附表三編號2所示）後，交予欽成公司充作進項憑證使用，上開2張發票並經欽成公司持以向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，幫助欽成公司以此不正方法逃漏營業稅合計5萬9,275元，因認被告陳李亮菁前開所為涉犯商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪嫌及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助他人逃漏稅捐罪嫌」部分尚屬不能證明，依法應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與論罪科刑之部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係或接續犯之包括一罪關係關係，而不另為無罪之諭知，依上開說明，此不另為無罪諭知部分並不在檢察官上訴範圍，自不在本院審理之範圍內，核先敘明。

㈡證據能力部分：⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查：檢察官、被告陳李亮菁、賴淑宜及其等之選任辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院卷第166頁），而不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等言詞及書面陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自均有證據能力。

⒉本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法之規定，踐行調查程序，且檢察官、被告陳李亮菁、賴淑宜及其等之選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳李亮菁於偵查中、原審及本院準備程序及審理程序中、被告賴淑宜於原審及本院準備程序及審理程序中坦承不諱（被告陳李亮菁部分：見107年度偵字第32043號卷八第109至115頁、第125至135頁、原審卷一第306頁、卷三第185頁、本院卷第150、306頁，被告賴淑宜部分：見原審卷一第307頁、卷三第185頁、本院卷第150、306頁 ），核與同案被告陳錦玄、陳榮生、劉富洲、林明志、蔡耀文、朱昌煥、賴功恩、陳永軒、林慶堂、林閔皓、余復邦、林瑞酌、陳勇傑、李家甫所供相符（見106年度偵字第32043號卷七第3至10頁、第57至60頁、第71至75頁、第169至177頁、第177至183頁、第413至421頁、第425至428頁、106年度偵字第32043號卷四第180至188頁、第241至245頁、106年度偵字第32043號卷六第5至11頁、第31至37頁、第43至50頁、第89至93頁、第97至101頁、第113至117頁、第121至126頁、第157至162頁、第165至171頁、第187至191頁、第195至202頁、第231至237頁、第241至245頁、第293至297頁、第301至309頁、第335第340頁、第495至501頁、第515至516頁、109年度偵字第29327號卷一第384至387頁、第380至384頁、第387至391頁、106年度偵字第32043號卷四第127至134頁、第175至180頁、原審卷一第307至311頁），並有附表四證據清單欄所示之證據可資為證，足認被告陳李亮菁、賴淑宜之自白，與事實相符，堪信為真實。

㈡綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告2人行為後，刑法第215條之規定於108年12月25日修正公布施行，同年月27日生效，惟該次修正並未更動該罪之構成要件，刑法第215條之法定刑原規定為「3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」

依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額應提高30倍，依此計算，修正前之罰金刑為新臺幣15,000元以下罰金，修正後則規定為「3年以下有期徒刑、拘役或15,000元以下罰金。」

由前可知，本次修正係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，於調整換算後直接明定於修正後條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，此一修正無關處罰之輕重，對被告亦無有利或不利之影響，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有所變更，自毋庸為新舊法之比較適用，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

㈡被告陳李亮菁部分：⒈核被告陳李亮菁就犯罪事實三、五所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，就犯罪事實四、五所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，另就犯罪事實六所為，係犯商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪。

就犯罪事實三、五與被告賴淑宜及同案被告陳錦玄等人共同為業務上登載不實【即附表一(一)至(十二)所示之四聯單、106年9月份之「AB表」】之低度行為均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；

就犯罪事實四、五於附表二所示之四聯單上，偽造賴慶益署押之行為，均係偽造該等私文書之階段行為，又其偽造該等私文書後復持以行使，其偽造之低度行為均為行使之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

⒉被告陳李亮菁、賴淑宜與同案被告陳錦玄、陳勇傑、劉富洲、李家甫、林瑞酌、林明志、陳榮生、蔡耀文、朱昌煥、賴功恩、陳永軒、林慶堂、林閔皓、余復邦等人，分別於其等參與本案犯行之時間內（參與時間詳如附表一（一）至（十二）所示），具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒊檢察官起訴意旨雖認被告陳李亮菁僅成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟本案經審理後，應認被告陳李亮菁係與上開被告賴淑宜、同案被告陳錦玄、陳勇傑、劉富洲、李家甫、林瑞酌、林明志、陳榮生、蔡耀文、朱昌煥、賴功恩、陳永軒、林慶堂、林閔皓、余復邦等人共同為本案詐欺取財犯行，而符合「三人以上共同犯之」之構成要件，是公訴意旨認被告陳李亮菁所為係犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，容有未恰，惟基本事實同一，復經本院於審理中當庭告知被告陳李亮菁所犯罪名，使被告陳李亮菁及其辯護人有一併辯論機會，已無礙被告陳李亮菁之防禦權及辯護人辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

⒋另被告陳李亮菁就犯罪事實六之附表三編號1填製不實會計憑證罪部分，被告陳李亮菁雖為勝輝公司之實際負責人，惟按商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，始得依刑法第31條第1項規定，論以正犯或共犯。

又商業會計法所定商業負責人之範圍，該法第4條已明定依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。

101年1月4日修正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條，增列第3項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。

但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」

規定，嗣為強化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，於107年8月1日修正公布、同年11月1日生效施行之公司法第8條第3項，始刪除「公開發行股票之」之文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。

故在公司法第8條規定於107年11月1日修正生效前，非公開發行股票之股份有限公司及有限公司之商業負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內。

是被告陳李亮菁於106年10月11日為此部分犯行係在上開公司法第8條規定修正生效前，依上述說明，斯時公司之實際負責人並非屬商業負責人，自無法直接論以商業會計法第71條第1款之罪責；

然被告陳李亮菁係與勝輝公司辦理會計事務之被告賴淑宜共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，屬無身分或特定關係之人與有身分特定關係之人共同實施，是此部分應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，公訴意旨誤以被告陳李亮菁為商業負責人，而逕行適用前揭規定，且漏引刑法第31條第1項之規定，均有未洽，附此敘明。

⒌被告陳李亮菁就如附表一（一）至（十二）所示之業務登載不實文書之行為、附表二所示之偽造私文書行為，各係基於單一目的所為之數個舉動，因其侵害之法益同一，且數行為均係在密切接近之時間內進行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，論以接續犯之包括一罪。

⒍又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨）。

查，被告陳李亮菁將不實事項登載在如附表一(一)至(十二)所示之四聯單及偽造如附表二所示之四聯單，再提供附表一(一)至(十二)、附表二所示不實之四聯單及不實之「AB表」交付欽成公司，由欽成公司依估驗請款流程，將上開資料提供予不知情之劦盛公司事務所人員以行使，劦盛公司審核後再將該等不實之「AB表」交給南投縣政府建設處，使南投縣政府建設處陷於錯誤，而依約支付工程款予欽成公司，欽成公司亦誤認勝輝公司有確實載運剩餘土石方，而依被告陳李亮菁所提供之上開資料及附表三編號1所示之發票給付費用予勝輝公司（包含上開工程款中之「未實際載運剩餘土石方」清運費用），是被告陳李亮菁就行使附表一(一)至(十二)所示之業務上登載不實之四聯單、附表二所示之偽造私文書及業務上登載不實之「AB表」、附表三之填製不實會計憑證等行為，均係基於詐取上開清運費用之同一目的，故其上開三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及填製不實會計憑證等罪間，於犯罪時間及行為上仍有局部之重疊關係，被告以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

㈢被告賴淑宜部分：⒈核被告賴淑宜就犯罪事實三、五所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，就犯罪事實六所為，係犯商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪。

被告賴淑宜所為業務上登載不實文書【如附表一(一)至(十二)所示之四聯單、106年9月份之「AB表」】之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉被告賴淑宜與被告陳李亮菁及同案被告陳錦玄、陳勇傑、賴淑宜、劉富洲、李家甫、林瑞酌、林明志、陳榮生、蔡耀文、朱昌煥、賴功恩、陳永軒、林慶堂、林閔皓、余復邦等人，分別於其等參與本案犯行之時間內（參與時間詳如附表一（一）至（十二）所示），具有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯；

另就犯罪事實六之附表三編號1所示開立不實會計憑證部分，被告賴淑宜依被告陳李亮菁之指示而為，故其與被告陳李亮菁間具有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。

⒊被告賴淑宜製作附表一（一）至（十二）所示之業務登載不實文書之行為，係基於單一目的所為之數個舉動，因其侵害之法益同一，且數行為均係在密切接近之時間內進行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，論以接續犯之包括一罪。

⒋被告賴淑宜將不實事項登載在附表一(一)至(十二)所示之四聯單，再將附表一(一)至(十二)之四聯單及不實之「AB表」交予被告陳李亮菁，由被告陳李亮菁向欽成公司請款，並使欽成公司及南投縣政府建設處均陷於錯誤，而依約支付工程款予欽成公司後，欽成公司再依被告陳李亮菁所提供之上開業務登載不實文書、偽造私文書及附表三編號1所示之發票，給付費用予勝輝公司（包含上開工程款中之「未實際載運剩餘土石方」清運費用），被告賴淑宜就行使附表一(一)至(十二)所示之業務上登載不實之四聯單及「AB表」、及附表三編號1之填製不實會計憑證之行為，均係基於詐取上開清運費用之同一目的，其上開行使業務登載不實文書、詐欺取財及填製不實會計憑證等罪間，於犯罪時間及行為上仍有局部之重疊關係，被告賴淑宜以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪論處。

另公訴意旨雖未論及被告賴淑宜亦涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，惟依起訴書犯罪事實欄所載，被告賴淑宜明知被告陳李亮菁與其他同案被告亦以空車繞場之方式，填載業務上不實之文書及製作「AB表」，且知悉前開文件即係用後向欽成公司詐領勝輝公司承攬福興統包工程之清運剩餘土地費用，猶與被告陳李亮菁共同為前揭行為，且共犯有3人以上，故被告賴淑宜所為，自該當於三人以上共同犯詐欺取財罪，且此部分犯行與前開經論罪科刑之行使業務上登載不實文書罪及填製不實會計憑證罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，自應為起訴效力所及，且經法院諭知被告賴淑宜及選任辯護人刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之罪名，賦予被告賴淑宜及辯護人辯明之機會，已無礙於被告訴訟上防禦權之行使，本院自應併予審理。

㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條於適用上固有區別，然所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。

查被告賴淑宜因係員工聽令指示而參與本件犯行，就本案之犯罪情節與被告陳李亮菁相比雖較輕微，固堪可在法定刑內從輕量處，惟其登載不實四聯單、製作內容不實「AB表」等所為，係共犯間遂行本件犯行不可或缺之重要部分，就所犯加重詐欺法定刑觀之，難認有縱量處最輕刑度仍嫌過重之情事，是其在客觀上未見有何足引起一般人同情而可憫恕之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

被告賴淑宜之辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云（見本院卷第309頁），難認有據，附此敘明。

四、撤銷原審判決及自為判決之理由：㈠原審審理結果，認被告2人之犯行罪證明確，分別論罪科刑，固非無見。

惟查：原判決認被告陳李亮菁就犯罪事實三、五所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，就犯罪事實四、五所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，另就犯罪事實六所為，係犯商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪，並從一重論以行使偽造私文書罪；

又被告賴淑宜就犯罪事實三、五所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，就犯罪事實六所為，係犯商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪，並從一重論以商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪。

惟原判決既認本件參與詐欺取財之共同正犯人數超過3人，則被告陳李亮菁、賴淑宜應係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上加重詐欺取財罪，而非原判決所載之刑法第339條第1項詐欺取財罪，且被告2人上開所犯各罪，均依刑法第55條之規定從一重處斷，則被告2人均應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上加重詐欺取財罪。

原判決論以被告陳李亮菁係犯行使偽造私文書罪、被告賴淑宜係犯商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪，尚有未洽，且檢察官上訴指摘於此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，分別審酌：⒈被告陳李亮菁身為公共工程之協力廠商，亦為清運剩餘土石方之專業廠商，應知若未依規定處理剩餘土石方將造成環境之負擔，詎其竟為一己私利，未依合約規定清運福興統包工程之剩餘土石方，反而與附表一之同案被告林明志等人共同以「空車繞場」之方式、及自行以附表二偽造私文書之方式，製作取得不實之四聯單，連同不實之「AB表」持向欽成公司請款，使欽成公司誤認為勝輝公司有依合約約定清運剩餘土石方，而撥付工程款予欽成公司，所為實不可取；

惟考量被告陳李亮菁犯後終能坦承犯行，尚有悔意，犯後態度尚可，且本案福興統包工程業已於109年1月25日完工，並於110年3月26日驗收合格，有南投縣政府111年6月23日府建營字第1110146063號函暨檢送工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷三第9至37頁），且欽成營造亦具狀陳明上開工程業已完工，並經南投縣政府驗收合格後點交予南投縣政府管理使用，未造成該公司損害，請求法院對被告從輕量刑及緩刑之機會，欽成公司業與被告等人和解等情，有刑事陳述意見狀及所附和解書在卷可憑（見本院卷第201至207頁），另南投縣政府之代理人陳松村於本院審理中陳稱：工程已如期完工，刑罰部分尊重法院判決等語（見本院卷第309頁）。

堪認被告陳李亮菁事後亦有依合約內容將福興統包工程場區內之剩餘土石方清運完畢，並未造成環境之損害；

又被告陳李亮菁已於原審審理中主動繳交本案之犯罪所得，堪認被告陳李亮菁已知所悔悟，兼衡以被告陳李亮菁於本案中立於主導之地位及其犯罪之動機、手段、犯罪所生之危害，暨其於審理時自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷三第186頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

⒉被告賴淑宜並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，然其因任職於勝輝公司擔任行政會計人員，故而聽從老闆即被告陳李亮菁指示而為本案犯行，所為雖非可取，惟考量被告賴淑宜於審理中坦承犯行，暨其於本案中所擔任之角色、涉案情節均較輕，且欽成公司具狀陳明上開工程業已完工，並經南投縣政府驗收合格後點交予南投縣政府管理使用，未造成公司損害，請求法院對被告從輕量刑及緩刑之機會，欽成公司業與被告等人和解等情，另南投縣政府之代理人陳松村於本院審理中陳稱：工程已如期完工，刑罰部分尊重法院判決等情，兼衡以其於原審審理中自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷三第186頁）等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。

⒊末查，被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。

其等因一時失慮，致罹刑典，然犯後坦承犯行，且被告陳李亮菁亦已將福興統包工程之工程剩餘土石方清運完畢，並主動繳回犯罪所得，足認其2人均已知所悔悟，且欽成營造具狀陳明上開工程業已完工，並經南投縣政府驗收合格後點交予南投縣政府管理使用，未造成該公司損害，請求法院予被告緩刑之機會，欽成公司業與被告等人和解等情；

另南投縣政府之代理人陳松村於本院審理中陳稱：工程已如期完工，刑罰部分尊重法院判決等語，堪認被告2人經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認對被告2人上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，分別諭知被告陳李亮菁緩刑3年、被告賴淑宜緩刑2年，以啟自新。

又為使被告陳李亮菁、賴淑宜能自本案中深切記取教訓，促使其尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，避免再度犯罪，本院認應以命被告履行一定條件負擔為適當，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告陳李亮菁、賴淑宜應於本判決確定之日起1年內向公庫支付如主文第2、3項所示之款項，且如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，併此敘明。

五、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文。

又按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。

刑法第219條定有明文。

偽造之訂購單，如已行使，即為他人所有，非屬被告所有，不得諭知沒收，僅其中偽造之印文、署押，應依刑法第219條之規定諭知沒收（最高法院79年度台上字第4150號判決意旨參照）。

⒈被告陳李亮菁偽造如附表二所示之私文書，均已交付予欽成公司，依上開說明，該偽造之私文書均已非屬被告所有，即不得宣告沒收，惟被告陳李亮菁於該等私文書中所偽造之「賴慶益」署押部分（共計37枚署押），仍應依刑法第219條之規定，宣告沒收。

至附表一(一)至(十二)所示業務上登載不實之文書及附表三編號1所示之不實會計憑證，雖係供被告陳李亮菁等人犯上開各罪所用之物，然業據被告陳李亮菁交付欽成公司，而非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

⒉另扣案之之SAMSUNG平板電腦1台(門號：0000-000000，IMEI序號：000000000000000，扣案物品編號B1-2-16)，係被告陳李亮菁所有，業據被告陳李亮菁供明在卷（見原審卷三第139頁），雖被告陳李亮菁供稱扣案之平板電腦與本案無關等語（見原審卷三第139頁），惟依該平版電腦內之LINE群組所示被告陳李亮菁與被告賴淑宜、同案被告陳錦玄、陳勇傑、劉富洲、李家甫等人之對話可知，其中確有被告陳李亮菁聯繫司機繞場跑空車事宜，並有卷內LINE群組對話紀錄1份可參(見106年度偵字第32043號卷四第136至139頁)，故此應為被告陳李亮菁所有且供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。

㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。

又犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院已改採應就共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院108年度台上字第3746號刑事判決意旨參照）。

查：⒈欽成公司雖於本院審理中具狀陳稱其並無損害等語（見本院卷第201頁），惟被告陳李亮菁本案以空車繞場之方式向欽成公司所詐得之清運剩餘土石方費用共計為369,600元（計算式：176車次×14立方公尺×150元=369600元），有欽成公司111年6月28日欽管字第111062801號函在卷可參（見原審卷三第39至101頁），而被告陳李亮菁係邀集同案被告劉富洲、李家甫、林瑞酌、林明志、陳榮生、蔡耀文、朱昌煥、賴功恩、陳永軒、林慶堂、林閔皓、余復邦分別駕駛附表一所示車輛共同為本案犯行，同案被告劉富洲等人亦因此獲得如附表二之1所示之犯罪所得，揆諸前揭說明，被告陳李亮菁於本案實際分受取得之不法所得應為314,000元（計算式：369,600元-55,600元=314,000元），此部分犯罪所得業據被告陳李亮菁主動繳交查扣在案，爰依前揭規定宣告沒收。

至檢察官認被告陳李亮菁此部分之犯罪所得為93萬元，係以每立方公尺400元計價，核與勝輝公司與欽成公司之剩餘土石方處理費報價單所載單價不符，顯有誤會，附此敘明。

⒉被告賴淑宜則供稱其於本案中並無因此獲取犯罪所得等語（見原審卷一第307頁），而卷內並無其他證據足認被告賴淑宜確有因參與前揭犯行而獲得報酬，自無從對之宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官吳昇峰提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 112 年 7 月 12 日

附錄法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。

商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。